Pauschalierte Zulagen an freigestellte BR-Mitglieder

§§ 37 Abs. 2 und 4, 38 Abs. 1, 78 Satz 2 BetrVG; § 134 BGB

Eine Vereinbarung, nach der ein nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestelltes Betriebsratsmitglied eine pauschalierte monatliche Zulage erhält, die der Abgeltung von Zeitzuschlägen dient, die das Betriebsratsmitglied beanspruchen könnte, wenn es nicht freigestellt wäre, sondern arbeiten würde, steht im Einklang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 BetrVG, wenn die Pauschale im Wesentlichen dem Durchschnitt der tatsächlichen hypothetischen Zuschlagsansprüche entspricht, die pauschale Zahlung also keine versteckte zusätzliche Vergütung enthält.

(Leitsatz des Bearbeiters)

BAG, Urteil vom 29.8.2018 – 7 AZR 206/17

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Bild: Kzenon/stock.adobe.com
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Problempunkt

Die Parteien streiten über die Zahlung von Zulagen. Der Kläger ist seit 1988 beim Flughafen F beschäftigt. Er ist seit 2002 Betriebsratsmitglied und seit dem 1.6.2006 freigestellt von der Arbeitsleistung (§ 38 Abs. 1 BetrVG). Vor seiner Freistellung war er als sog. „Ramp Agent“ beschäftigt. Seine Bezahlung erfolgte nach TVöD mit Eingruppierung in E 9 TVöD-F. Die Tätigkeit erfolgte im Schichtdienst und beinhaltete regelmäßig Mehrarbeit sowie Arbeit zu ungünstigen Zeiten (Wochenende, Feiertage). Sowohl die Schichtzulage i. H. v. 124,55 Euro brutto als auch die „pauschal variable Zulage“ für die Arbeit zu ungünstigen Zeiten i. H. v. 411,90 Euro brutto wurden während der Freistellung zunächst weiter gezahlt.

Zum 1.7.2011 wurde der Kläger in die Entgeltgruppe E 11 Stufe 5 TVöD-F eingruppiert, weil er sich ohne sein Betriebsratsamt beruflich auf eine Stelle als Aufgabenleiter Betrieb und Verfahren im strategischen Geschäftsbereich Bodenverkehrsdienste entwickelt hätte. Die bei der Beklagten tätigen Aufgabenleiter arbeiten in Gleitzeit im Zeitrahmen von 6:00 bis 20:00 Uhr und nicht im Schichtdienst.

Die Zulagen wurden zunächst weiter gezahlt. Ab 1.11.2014 wurden sie eingestellt, weil in der Funktion der Aufgabenleiter weder Zeitzuschläge noch die Schichtzulage anfielen, weshalb deren Fortgewährung eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung des Klägers wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstelle. Der Kläger verlangte die Fortzahlung dieser Zulagen im Zeitraum von November 2014 bis Oktober 2015. Das ArbG Frankfurt/Main wies die Klage ab, das Hessische LAG verurteilte die Beklagte zur Zahlung der pauschal variablen Zulage i. H. v. monatlich 411,90 Euro brutto und wies die Berufung im Übrigen zurück.

Entscheidung

Das BAG lehnte die Zahlung der Zulagen ab. Zwar haben Betriebsratsmitglieder nach dem Lohnausfallprinzip grundsätzlich Anspruch auf Zahlung von Zulagen, wenn sie diese vorher erhalten haben bzw. vergleichbare Arbeitnehmer diese weiter beziehen. Freigestellte Betriebsratsmitglieder müssen nach § 37 Abs. 2 BetrVG genau dieselbe Vergütung erhalten wie vor Amtsübernahme bzw. Freistellung. Zum Entgelt gehören neben dem Grundgehalt auch sämtliche Zulagen für Mehr-, Schicht-, Nacht-, Akkord- und Sonntagsarbeit, außerdem Erschwernis- und Schmutzzulagen, nicht dagegen reiner Aufwendungsersatz (BAG, Urt. v. 18.5.2016 – 7 AZR 401/14, AuA 4/17, S. 250). Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Die Regelung dient – ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) – der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (BAG, Urt. v. 21.3.2018 – 7 AZR 590/16, AuA 10/18, S. 616). Es reicht nach dem BAG bereits eine objektive Begünstigung. Dagegen verstoßende Regelungen, insbesondere Sondervorteile für Betriebsräte, sind nichtig (§ 134 BGB) und können zurückverlangt werden (BAG, Urt. v. 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, S. 528).

Nach dem BAG sind pauschalierte Monatszahlungen grundsätzlich zulässig. Weil das freigestellte Betriebsratsmitglied die Tätigkeit, an die die Zulagen gekoppelt sind, nicht mehr ausübt, kann deren Berechnung hypothetisch erfolgen, wobei ggf. auch geschätzt werden darf nach § 287 Abs. 2 ZPO (BAG, Urt. v. 29.4.2015 – 7 AZR 123/13, NZA 2015, S. 1328). In der pauschalen Zahlung darf sich aber keine versteckte zusätzliche Vergütung verbergen – sie darf lediglich einer rechnerischen Erleichterung dienen. Vorliegend kam es deshalb darauf an, ob der Kläger als Aufgabenleiter im strategischen Geschäftsbereich Bodenverkehrsdienste Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten in einer Höhe verdient hätte, die der pauschal variablen Zulage entspricht. Da Aufgabenleiter weder in Schichten noch regelmäßig und von erheblicher Dauer solche Arbeit verrichteten, bestand kein Anspruch auf die pauschalierten Zulagen. Die entgegenstehende Regelung war unwirksam.

Konsequenzen

Die „richtige“ Vergütung von Betriebsräten ist spätestens seit dem „Hartz/Volkert-Urteil“ (BGH, Urt. v. 17.9.2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, S. 92) – Verurteilung des Personalverantwortlichen Peter Hartz als Haupttäter nach einem „Deal“ im Verfahren zu zwei Jahren Freiheitsstrafe auf Bewährung und einer hohen Geldstrafe sowie des Betriebsratschefs Klaus Volkert zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten wegen Beihilfe und Anstiftung zur schweren Untreue (§ 266 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 26 und 27StGB) sowie Anstiftung zur Betriebsratsbegünstigung (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) – ein ernst zu nehmendes Compliance-Thema und kann den Arbeitgeber zwischen Skylla und Charybdis – d. h. Benachteiligung und Begünstigung – bringen (vgl. Stück, AuA 12/17, S. 719 sowie AuA 8/19, S. 480). Insbesondere dürfen Betriebsräte nicht allein deshalb, weil sie mit dem Management auf Augenhöhe beraten und verhandeln, wie hohe Manager bezahlt werden (LAG Köln, Urt. v. 6.4.2017 – 7 Sa 896/16). Andernfalls könnte bald der Staatsanwalt vor der Tür stehen.

Praxistipp

Arbeitgeber sollten im eigenen wie auch Interesse der Mandatsträger sorgfältig darauf achten, dass diesen keine Sondervorteile gewährt bzw. „Extrawürste gebraten“ werden, die vergleichbare Arbeitnehmer nicht erhalten.

Volker Stück

Volker Stück
Rechtsanwalt, Bonn
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