Keine abändernde betriebliche Übung mehr

Problempunkt

Der Kläger ist seit 1971 als Spezialbaufacharbeiter für die nicht tarifgebundene Beklagte tätig. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Seit Beginn der Beschäftigung erhielt er bis zum Jahr 2005 zunächst jeweils zum Jahresende Weihnachtsgeld. Ab dem Jahr 2002 zahlte die Beklagte das Geld in drei monatlichen Raten (November bis Januar) und wies auf der Lohnabrechnung aus, dass es sich hierbei um eine freiwillige Zahlung handele, die keinen Rechtsanspruch begründe. Ab 2005 stellte sie die Zahlung ein.

Der Kläger machte auch für das Jahr 2006 die Zahlung des Weihnachtsgelds geltend, da er einer abändernden betrieblichen Übung nicht zugestimmt habe. Die Beklagte wiederum meinte, ein Anspruch sei durch gegenläufige betriebliche Übung aufgehoben worden. Schließlich habe der Kläger dem Vorbehalt, dass es sich um eine freiwillige Leistung handele, nicht widersprochen. Er sei auch der einzige Mitarbeiter, der dies nun geltend macht. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt. Das Landesarbeitsgericht (LAG) wies die Berufung der Beklagten zurück.

Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) folgte den Vorinstanzen und bestätigte den Anspruch des Klägers. Er folgt aus betrieblicher Übung. Bei jährlichen Zahlungen gilt, dass bei dreimaliger vorbehaltloser Gewährung ein vertraglicher Anspruch der Arbeitnehmer entsteht. Hier hatte die Beklagte über einen Zeitraum von über 30 Jahren die entsprechende Zahlung ohne Vorbehalt geleistet.

Der Anspruch ist auch nicht durch eine negative betriebliche Übung wieder entfallen. Die bisherige Rechtsprechung des BAG sah vor, dass ein Unternehmen eine betriebliche Übung durch eine geänderte betriebliche Übung wieder beenden kann. Seit 1999 forderte das Gericht hierfür einen ausdrücklichen Hinweis des Arbeitgebers, dass er die bisherige betriebliche Übung der vorbehaltlosen Leistung durch eine Leistung, auf die kein Anspruch mehr besteht, ersetzt. Widersprachen dann die Mitarbeiter der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht, war die vorherige betriebliche Übung beseitigt.

Diese Rechtsprechung hat das BAG nun aufgegeben. Es argumentierte, dass die bisherige Rechtsprechung nicht mehr greifen kann, da auch im Arbeitsrecht seit der Schuldrechtsreform 2002 eine AGB-Kontrolle erfolgt. Der bereits entstandene vertragliche Anspruch aus betrieblicher Übung ist kein Anspruch zweiter Klasse. Der Arbeitgeber darf ihn daher wie alle anderen vertraglichen Ansprüche auch nur durch einvernehmliche Vertragsänderung oder durch Kündigung beseitigen.

Allein dadurch, dass der Arbeitnehmer schweigt und die Zahlung unter Vorbehalt widerspruchslos hinnimmt, kommt jedoch keine Vertragsänderung zustande. Dies widerspricht insbesondere § 308 Nr. 5 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Etwas Anderes gilt nur, wenn die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass Schweigen als Annahme gilt. Da dies hier aber nicht erfolgte, bleiben das Schweigen ohne Folgen und der Anspruch bestehen.

Konsequenzen

Die Entscheidung beinhaltet eine Abkehr der zum Thema betriebliche Übung ergangenen bisherigen ständigen Rechtsprechung des BAG. Dies war zu erwarten, denn die Vorschriften zur AGB-Kontrolle lassen eigentlich keine andere Auslegung zu. So regelt insbesondere § 308 Nr. 5 BGB ausdrücklich die Voraussetzungen, bei denen ein Unterlassen ausnahmsweise als Annahme gelten kann.

Die Rechtsprechungsänderung vereitelt auch die bislang bestehende Chance des Arbeitgebers, einen Anspruch aus betrieblicher Übung, z. B. auf eine Sonderzahlung, wieder zu beseitigen, indem er die Zahlung unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt stellt. Zwar konnte er nicht sicher sein, ob tatsächlich keiner der Mitarbeiter der „negativen betrieblichen Übung“ widerspricht. Dieser Weg ist nun aber gänzlich versperrt.

Damit bleibt dem Arbeitgeber jetzt nur der Weg, bereits bestehende Arbeitsverträge einvernehmlich zu ändern – wozu seitens der Arbeitnehmer wenig Bereitschaft bestehen dürfte – oder eine Änderungskündigung auszusprechen. Hierfür liegen aber zumindest im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes die erforderlichen dringenden betriebsbedingten Gründe regelmäßig nicht vor.

Praxistipp

Für die Zukunft zeigt die Entscheidung, dass es von elementarer Wichtigkeit ist, zusätzliche Leistungen – soweit personalpolitisch möglich – nicht ohne einen entsprechenden Freiwilligkeitsvorbehalt zu gewähren. Insbesondere bei jährlichen Sonderzahlungen ist ein solcher nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG rechtlich möglich und dringend zu empfehlen.

Eine weitere Alternative ist eine doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag. Aber Vorsicht: Nach der Entscheidung des BAG vom 20.5.2008 (9 AZR 382/07, vgl. AuA 1/09, S. 52 f.) muss sie immer berücksichtigen, dass Individualabreden zwischen den Parteien grundsätzlich Vorrang haben. Auch dies ist eine Auswirkung der AGB-Kontrolle. Bei der Formulierung sind daher die Grundsätze, die das Urteil aufstellt, zu beachten. Die Klausel sollte außerdem ausdrücklich den Hinweis enthalten, dass sie das Entstehen von Ansprüchen aus betrieblicher Übung verhindert.

Gibt es bereits Ansprüche aus betrieblicher Übung, ist es bei neu eintretenden Mitarbeitern wichtig, darauf zu achten, diese durch ausdrückliche Erklärung von vornherein auszuschließen.

FAin für Arbeitsrecht Astrid Kermer, Schulte Riesenkampff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main