Bewerbungsverfahrensanspruch: einstweiliger Rechtsschutz

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Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Abbruch des Auswahlverfahrens. Der Gemeinderat der Beklagten, der über die Einstellungen entscheidet, lehnte die Bewerbung des Klägers ab. Wenig später schrieb die Beklagte die Stelle neu und mit geändertem Anforderungsprofil aus. Der Kläger bewarb sich auch auf diese Ausschreibung und forderte die Beklagte gleichzeitig erfolglos auf, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen. Die Beklagte lud ihn daraufhin zu einem Gespräch ein. Diese Einladung lehnte der Kläger ab und machte der Beklagten gegenüber Schadensersatz in Höhe der ihm entgangenen Vergütung geltend. Im Zeitpunkt der erneuten Abstimmung über die Besetzung der Stelle war der Kläger der einzige noch zur Wahl stehende Kandidat, der Gemeinderat votierte einstimmig gegen die Besetzung der Stelle mit ihm. Die Stelle wurde nach erneuter Ausschreibung anderweitig besetzt.

Der Kläger klagte, denn als einzig verbliebener Bewerber habe sich das Auswahlermessen der Beklagten auf null reduziert. Die Beklagte argumentierte, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei nicht verletzt. Vor allem aber habe er nicht Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Besetzung der Stelle verhindert.

Dazu stellte das BAG in einem Urteil vom 12.12.2017 (9 AZR 152/17) fest: Verlangt ein nicht berücksichtigter Bewerber Schadensersatz wegen Abbruchs des Auswahlverfahrens, muss er zuvor die Fortführung des abgebrochenen Verfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht haben, wenn ihm dies zumutbar und möglich war. Ob, in welcher Gestalt und vor allem zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen, also auch, wann er eine vakante Stelle endgültig besetzen will. Solange die Gestaltung des Auswahlverfahrens durch die Beklagte dem grundgesetzlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers genügt, gibt es keinen Anspruch auf die von ihm erstrebte zügige Durchführung des Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt.

Das Arbeitsrecht unterliegt dem ständigen Wandel der Rechtsprechung. Handwerkliche Fehler sind teuer und vermeidbar. Personalverantwortliche müssen dafür die aktuellen Entwicklungen im Auge behalten.

Auch aus dem Abbruch des Auswahlverfahrens lässt sich kein Schadenersatzanspruch ableiten. Der Abbruch kann aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Danach hat der öffentliche Arbeitgeber darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. Deshalb kann er das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen Grund für einen Abbruch dar, wenn der öffentliche Arbeitgeber sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden.

Liegt jedoch ein rechtswidriger Abbruch vor, können Bewerber bereits diese Maßnahme einer gerichtlichen Kontrolle zuführen, wobei effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) nur im Wege des einstweiligen Verfahrens erlangt werden kann. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt.

Sebastian Günther

Sebastian Günther
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner, Günther • Zimmermann Rechtsanwälte, Stellv. Geschäftsführer der VKA, Berlin
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