„Die Mitarbeiter haben in Sachen Homeoffice das letzte Wort“

Neue SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung: Was kommt jetzt auf Arbeitgeber zu?

Da ist sie wieder, die sog. SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung. Was steckt in der Neufassung und welche Pflichten haben Arbeitgeber nun im kommenden Winter zu beachten? Hierüber haben wir mit Dr. Sebastian Maiß, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Partner, michels.pmks Rechtsanwälte, gesprochen.

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Dr. Sebastian Maiß ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er ist Partner der Sozietät michels.pmks und vom Standort Düsseldorf aus tätig. Bild: Maiß
Dr. Sebastian Maiß ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er ist Partner der Sozietät michels.pmks und vom Standort Düsseldorf aus tätig. Bild: Maiß

Seit 1. Oktober gilt die neugefasste SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV). Warum wurde eine Neufassung notwendig und welchen Anwendungsbereich hat sie?

Die Corona-Pandemie ist leider immer noch nicht vorbei. Im Gegenteil rechnet das BMAS für den Herbst und Winter 2022/2023 wieder mit steigenden Infektionszahlen. Das BMAS geht zwar davon aus, dass es nicht zuletzt aufgrund der mittlerweile hohen Impfquote zu überwiegend milden Verläufen kommt. Dennoch können Corona-Infektionen auch weiterhin zu Personalengpässen aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsausfälle und Isolationsanordnungen führen. Die bisherige Corona-ArbSchV lief mit Wirkung zum 25.5.2022 aus, sodass eine Neufassung erforderlich wurde. Ziel dieser nunmehr zum 1.10.2022 in Kraft getretenen und bis zum 7.4.2023 befristeten neuen Corona-ArbSchV ist es, Belastungen des Gesundheitswesens, der kritischen Infrastruktur und der Wirtschaftdurch betriebliche Arbeitsschutzkonzepte zu reduzieren.

Was sind die konkreten Inhalte und was ist neu?

Die „neue“ Corona-ArbSchV bringt nicht viel Neues. Sie knüpft an die in der betrieblichen Praxis bewährten Infektionsschutzmaßnahmen an. Im Wesentlichen regelt die Corona-ArbSchV folgende Punkte:

  • Einrichtung eines betrieblichen Hygienekonzepts nach Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung unter Berücksichtigung der bereits bekannten AHA+L-Regeln.
  • Ermöglichung von Schutzimpfungen während der Arbeitszeit und Unterweisung der Beschäftigten über Gesundheitsgefährdungen bei einer Covid-19-Erkrankung sowie Information über die Möglichkeit einer Schutzimpfung.
  • Prüfung von Testangeboten für in Präsenz tätig werdende Mitarbeiter, wobei Selbsttests ausreichen.
  • Bereitstellung von Masken für Präsenzmitarbeiter, wenn die Abstandsregelung nicht eingehalten werdenkönnen und auch andere technische und organisatorische Maßnahmen nach durchgeführter Gefährdungsbeurteilung keinen ausreichenden Schutz bieten.

Wie steht es um die sog. Homeofficepflicht, die ja wörtlich genommen keine war. Kommt dennoch eine vergleichbare Regelung wie im vergangenen Winter?

Nein. Eine Homeoffice-Angebotspflicht enthält die Corona-ArbSchV nicht mehr. Diese ist lediglich Bestandteil der durch den Arbeitgeber durchzuführenden Gefährdungsbeurteilung – also nicht zwingend. Aufgeweicht wird diese Prüfpflicht der Arbeitgeber durch die bereits aus der letzten Corona-ArbSchV bekannte Einschränkung, wonach die Angebotspflicht entfällt, wenn einer Tätigkeit im Homeoffice bspw. betriebliche Gründe entgegenstehen.

Wer darf, wer muss ins Homeoffice und wer hat das letzte Wort bei dieser Entscheidung?

Die neue Corona-ArbSchV enthält hierzu keine Vorgaben, sondern stellt die Ausgestaltung einer Tätigkeit aus dem Homeoffice in das Ermessen der Arbeitgeber. Diese können selbst entscheiden, welche Tätigkeiten unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange für das Homeoffice geeignet sind. Dies werden typischerweise nur Arbeitsplätze im „White-Collar“-Bereich sein, nicht hingegen ortsgebundeneTätigkeiten, die im Regelfall von „Blue-Collar“-Mitarbeitern ausgeübt werden. Arbeitgeber können hierbei auf ihre in den letzten zweieinhalb Jahren gewonnenen Erfahrungen und entwickelten Konzepte zur ortsungebundenen Arbeit zurückgreifen. Im Rahmen der durchzuführenden Gefährdungsbeurteilung sollen Arbeitgeber aber die Belange von Menschen mit Behinderungen oder gesundheitlichen Risikofaktoren für einen schweren Verlauf besonders berücksichtigen. Eine vorübergehende Tätigkeit aus dem Homeoffice soll zudem zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben genutzt werden, bspw. dann, wenn für die Beschäftigten coronabedingt zusätzliche Betreuungsaufgaben anfallen. Verpflichtend ist dies aber nicht und das letzte Wort haben schließlich die Mitarbeiter selbst. Diese sind nichtdazu verpflichtet, nach einem Angebot des Arbeitgebers ihre Tätigkeit aus dem Homeoffice heraus auszuüben.

Wer trägt die Kosten für Mund-Nasen-Schutzmasken?

Die Kosten für medizinische Gesichtsmasken hat der Arbeitgeber dann zu übernehmen, wenn das Tragen einer entsprechenden Schutzmaske nach Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung erforderlich ist. Eine solche Notwendigkeit besteht typischerweise dann, wenn der Infektionsschutz nicht durch andere technische oder organisatorische Schutzmaßnahmen sichergestellt werden kann, z. B. durch eine geringere Raumbelegung, Abstandsregelung oder auch physische Raumtrennungen. Hierbei handelt es sich also im Regelfall um Tätigkeiten, bei denen der Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann, wie etwa in Produktionshallen, Großraumbüros oder bei Tätigkeiten mit Kundenkontakt. Die durch den Arbeitgeber bereitgestellten Masken sind durch die Beschäftigten zu tragen.

Ist die Test- und ggf. Booster-Impfzeit Arbeitszeit?

Die neue Corona-ArbSchV sieht ausdrücklich vor, dass es Arbeitgeber den Beschäftigten ermöglichen sollen, sich während der Arbeitszeit impfen zu lassen.

Wann und bei welchen Themen hat der Betriebsrat mitzubestimmen?

Verantwortlich für die Umsetzung der Corona-ArbSchVist der Arbeitgeber. Im Vordergrund steht die betrieblichePrävention von Infektionserkrankungen im Rahmeneiner Gefährdungsbeurteilung nach den §§ 5, 6 ArbSchG. Bei deren Umsetzung hat der Arbeitgeber die Leitlinien des § 4 ArbSchG zu beachten. Danach sind vorrangig technische, dann organisatorische und zuletzt persönliche Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu ergreifen (sog. „TOP-Prinzip“). Hier greift das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Dieses umfasst typischerweise die Ausgestaltung der technischen und organisatorischen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz, also wie bspw. Arbeitsplätze mit Sicherheitsabständen ausgestaltet oder auch Arbeitsabläufe zur Sicherstellung des Infektionsschutzes angepasst werden können.

Was passiert, wenn ein Arbeitnehmer auf einer Dienstreise erkrankt und sich isolieren müsste. Wer kommt für die Kosten der Unterbringung bzw. den ungefährdeten Rücktransport auf?

Dienstreisen erfolgen auf Veranlassung des Arbeitgebers, sodass diesen eine Fürsorgepflicht gegenüber den Beschäftigten trifft. Er hat daher Vorkehrungen für den Fall einer Corona-Infektion des Beschäftigten während einer Dienstreise zu treffen. Die durch den Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen hängen von dem Umfang und dem Ziel der Dienstreise selbst ab. Für kurze Dienstreisen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland gelten sicherlich andere Anforderungen als bei Entsendungen ins Ausland, insbesondere dann, wenn diese über einen längeren Zeitraum andauern sollen. Zu den Vorsorgepflichten des Arbeitgebers gehört es bspw., sich bei einer Dienstreise ins Ausland zuvor darüber zu informieren, welche landesspezifischen Corona-Regelungen bestehen und hierauf aufbauend entsprechende Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Des Weiteren können zu den Vorsorgemaßnahmen des Arbeitgebers neben der Einrichtung einer Notrufnummer für die Beschäftigten auch die Sicherstellung eines Aufenthaltsorts für den Fall einer Corona-Infektion oder Erkrankung gehören. Welche Kosten der Arbeitgeber im Falle einer Erkrankung bzw. Isolation tatsächlich übernehmen muss, richtet sich nach dem Einzelfall und insbesondere auch danach, welche Kosten durch eine Versicherung abgedeckt werden. Rechtsprechung hierzu gibt es noch nicht.

Die einrichtungsbezogene Impfpflicht gilt nun auch schon seit einiger Zeit: Wie geht die Praxis damit um?

Beschäftigte, die in Einrichtungen mit besonders vulnerablen Gruppen (z. B. Kliniken, Pflegeheime, Arztpraxen und Rettungsdienste) tätig sind, müssen der jeweiligen Einrichtungs- oder Unternehmensleitung einen Impf- oder Genesenennachweis („2G-Nachweis“) oder ein ärztliches Attest vorlegen, dass sie nicht geimpft werden können, § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG. Diese Regelung endet allerdings am 31.12.2022 und es ist derzeit noch unklar, ob sie darüber hinaus verlängert wird. Nach der derzeitigen Rechtslage muss der Arbeitgeber das Gesundheitsamt unverzüglich informieren, wenn der Beschäftigte den vorbeschriebenen Nachweisnicht vorlegt. Dieses kann dann ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot anordnen, mit der Konsequenz, dass der Beschäftigte nicht mehr tätig werden darf. Kann der Arbeitgeber ihn nicht anderweitig beschäftigen, z. B. aus dem Homeoffice heraus, entfällt der Vergütungsanspruch. Ordnet die Behörde hingegen kein Betretungs- und Tätigkeitsverbot an, ist eine Beschäftigung des ungeimpften Mitarbeiters weiterhin zulässig.

Welche Risiken gehen Arbeitgeber hier bei der Beschäftigung Ungeimpfter ein?

Arbeitgeber aus den besonders geschützten Einrichtungen, die gegen behördliche Anordnungen wie bspw. ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot verstoßen, riskieren Geldbußen von bis zu 2.500 Euro. Sie trifft darüber hinaus eine besondere Schutzpflicht gegenüber den sich in der Einrichtung aufhaltenden Menschen, sodass sie häufig ein hohes Interesse daran haben, nur Geimpfte zu beschäftigen. Für Arbeitgeber aus dem Pflege- und Gesundheitssektor stellt sich daher die Frage, ob sie zum Schutz der sich in den Einrichtungen aufhaltenden Menschen auch ohne ein behördlich angeordnetes Tätigkeitsverbot impfunwillige Beschäftigte ohne entsprechenden 2G-Nachweis von der Arbeitsleistung freistellen können. Das Hessische LAG (Urt. v. 11.8.2022 – 7SaGa728/22 und 7SaGa729/22) hat hierzu entschieden, dass der Gesundheitsschutz der Bewohner eines Seniorenheims das Beschäftigungsinteresse ungeimpfter Mitarbeiter überwiegen kann und der Arbeitgeber daher berechtigt ist, impfunwillige Beschäftigte freizustellen. In diese Richtung hat bereits das BAG entschieden (Urt. v. 1.6.2022 – 5 AZR 28/22, AuA 7/22, S. 55). Es sieht Arbeitgeber dazu berechtigt, in Umsetzung der sie treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen nach § 618 Abs. 1 BGB i. V. m.§ 106 Satz 2 GewO, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen. Kommen Beschäftigte dieser Pflicht nicht nach, sind Arbeitgeber dazu berechtigt, sie ohne Vergütungspflicht vorübergehend von der Arbeitsleistung freizustellen.

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Wie sollten sich Arbeitgeber ganz grundsätzlich auf den kommenden Winter in Bezug auf die Pandemie vorbereiten?

Die aktuellen Zahlen zu Beginn des Herbstes 2022 zeigen leider, dass die Pandemie noch lange nicht vorbei ist. Welches Risikopotenzial sie angesichts einer mittlerweile doch sehr hohen Impfquote in der Bevölkerung hat, lässt sich derzeit nicht voraussehen. Allein aus arbeitsrechtlicher Sicht hat die Pandemie hingegen ihren Schrecken weitestgehend verloren: Die Unternehmen haben in den letzten zweieinhalb Jahren ihre betrieblichen Gesundheitskonzepte stetig anpassen und weiterentwickeln können. Unsicherheiten im Umgang mit Schutzmaßnahmen wie zu Beginn der Pandemie gibt es kaum noch und die betrieblichen Regelungen zum ortsungebundenen Arbeiten sind mit der Belegschaft eingespielt. Die Umsetzung der neuen Corona-ArbSchV stellt Arbeitgeber daher nicht vor allzu große Herausforderungen. Zudem, und das ist für viele Unternehmen der angesichts der sich parallel zur Corona-Pandemie entwickelnden weiteren Krisenherde wichtigste Aspekt, drohen keine behördlich angeordneten pandemiebedingten Betriebsstillegungen mehr. Dennoch sollten Arbeitgeber auch weiterhin Vorsicht walten lassen. Die letzten Jahre haben gezeigt, dass sich die Pandemie sehr dynamisch entwickeln kann. Für Arbeitgeber können sich durch hohe Ausfallzeiten aufgrund von Erkrankungen sowie Quarantäne- und Isolationsanordnungen auch weiterhin erhebliche Personalengpässe ergeben. Arbeitgeber sollten daher ihre betrieblichen Gesundheitsschutzkonzepte überprüfen und ggf. aktualisieren. Die größte Herausforderung besteht darin, die oftmals anzutreffende „Krisen- und Pandemiemüdigkeit“ in der Belegschaft zu überwinden und die Akzeptanz für die Fortführung von Schutzmaßnahmen zu erhalten.

Wie sieht ein betriebliches Hygienekonzept aus?

Ein „one size fits all“ betriebliches Hygienekonzept gibt es nicht. Dieses richtet sich nach den in dem jeweiligen Betrieb möglichen Infektionsgefährdungen und bildet zusammen mit der Gefährdungsbeurteilung die Grundlage für den betrieblichen Infektionsschutz. Das so entwickelte Hygienekonzept ist zu dokumentieren und alle Beschäftigten hierüber in geeigneter Form zu unterrichten. Arbeitgeber haben darüber hinaus die erforderlichen Arbeitsmittel und Schutzausrüstung wie z. B. Masken zur Verfügung zu stellen. Die eingeleiteten Infektionsschutzmaßnahmen sind ferner durch den Arbeitgeber zu überwachen und ggf. zu aktualisieren.

Zum Abschluss ein Blick zurück: Wie sind die Unternehmen durch die Corona-Zeit gekommen – funktionieren Hygienepläne und Schutzmaßnahmen?

Zu Beginn der Pandemie im Frühjahr 2020 wurden die Unternehmen von der ersten Pandemiewelle geradezu überrollt. Die Situation war neu, beängstigend und aufgrund der hohen Dynamik mussten in Lichtgeschwindigkeit Maßnahmen umgesetzt und an sich schnell anpassende gesetzliche Vorgaben angepasst werden. Dies alles stand vor einem immensen wirtschaftlichen Druck auf nahezu alle Unternehmen, ausgelöst bspw. durch behördlich angeordnete Betriebsschließungen und Störungen von Lieferketten. Hinzu kam die Sorge der Unternehmen um die Gesundheit der eigenen Beschäftigten und deren Angehöriger. Viele Beschäftigte wurden bspw. von heute auf morgen ins Homeoffice geschickt, ohne dass die technischen, organisatorischen und rechtlichen Voraussetzungen hierfür geschaffen waren. Da passierten natürlich auch Fehler, die in der Folgezeit mit einer steilen Lernkurve aber ausgebügelt worden sind.

Corona war für viele Unternehmen daher auch ein Katalysator für die Digitalisierung und Modernisierung der Arbeitsorganisation. Nach über zwei Jahren Pandemie hat sich hier eine Routine und neue Gelassenheit bei Arbeitgebern etabliert. In betrieblichen Sozialpartnermodellen wurden eine Vielzahl kreativer und innovativer Lösungen gefunden, von denen viele Unternehmen heute profitieren können, z. B. zur Vereinbarkeit von Berufs- und Privatleben durch flexible Arbeitszeit- und Arbeitsortmodelle.

Vielen Dank für das Gespräch!

Das Interview führte Andreas Krabel.

Dr. Sebastian Maiß

Dr. Sebastian Maiß
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner, michels.pmks Rechtsanwälte
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· Artikel im Heft ·

„Die Mitarbeiter haben in Sachen Homeoffice das letzte Wort“
Seite 14 bis 16
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