Erste Erfahrungen aus der Praxis

Die AÜG-Novelle
Seit dem 1.4.2017 ist das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ in Kraft. Es ist viel über die nachteiligen Wirkungen für Arbeitnehmer und Wirtschaft gesprochen worden, die das Gesetz auslöst. Einer Branche jedoch dürfte das Gesetz zu einem Aufschwung verhelfen – derPapierindustrie. Denn in den letzten Wochen wurde viel Papier hin und her geschickt: Verträge wurden angepasst, Zusatz- oder Änderungsvereinbarungen abgeschlossen. Die Bundesagentur für Arbeit (BA) hat mit dem späten Veröffentlichungstermin der Fachlichen Weisungen zur Umsetzung des neuen AÜG am 20.3.2017 – nur neunArbeitstage vor dem Inkrafttreten der Änderungen –die Einhaltung der Vorgaben pünktlich zum 1. April erschwert.
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1 Die neuen Offenlegungspflichten

Da das Gesetz Übergangsfristen für die Gültigkeit des gesetzlichen Equal Pay und der Überlassungshöchstdauer vorsieht (§ 19 Abs. 2 AÜG), hat es die Praxis in den Wochen vor und nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zunächst mit der Offenlegungspflicht zu tun bekommen. Diese gliedert sich in die Kennzeichnungs- (§ 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG) und die Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG).

Kennzeichnungspflicht bedeutet, dass in dem Vertrag zwischen dem Kunden und dem Personaldienstleistungsunternehmen zum Ausdruck kommen muss, dass die Arbeitnehmerüberlassung Vertragsgegenstand ist. Das zielt gegen Verträge, die auf andere Weise, z. B. als Werk- oder Dienstvertrag bezeichnet sind, aber tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt werden (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung). Die Personaldienstleister, die keine Werk- oder Dienstverträge anbieten, sollten damit also kein Problem haben. Vereinzelt wurden Arbeitnehmerüberlassungsverträge (AÜV) als „Serviceverträge“ bezeichnet, wobei man wahrscheinlich auch bei diesen Verträgen meistens aus den Umständen hat erkennen können, dass Arbeitnehmerüberlassungen gewollt waren. Dennoch ist eine Änderung der Bezeichnung in „Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“ in solchen Fällen empfehlenswert.

Mit der Konkretisierungspflicht will der Gesetzgeber erreichen, dass jeder Arbeitnehmer einem bestimmten AÜV zugeordnet werden kann. Dies soll wohl sicherstellen, dass bei einem parallelen Auftreten von Werkverträgen und AÜV keine Unklarheiten darüber bestehen, welche Beschäftigten auf welcher Vertragsgrundlage eingesetzt werden. Immer dann, wenn der Mitarbeiter im AÜV selbst genannt wird, hat die Konkretisierungspflicht keine eigenständige Bedeutung. Er ist schon einem konkreten Vertrag zugeordnet. Nur dann, wenn – was nach wie vor zulässig ist – nur abstrakte Qualifikationen angefordert werden („fünf Elektriker“), muss man vor Beginn der Überlassung sagen, wer unter Bezugnahme des AÜV überlassen werden soll. Viel diskutiert wurde die Frage, ob die Konkretisierung schriftlich, also mit eigenhändiger Unterschrift, erfolgen muss. Die BA hat in ihren Fachlichen Weisungen eine differenzierte Ansicht vertreten: Ist die konkrete Person des Arbeitnehmers wesentlicher Vertragsgegenstand, dann muss die Konkretisierung schriftlich erfolgen. Das ist dann der Fall, wenn es dem Kundenunternehmen auf eine konkrete Person ankommt, bspw. weil er ihn bereits kennt oder weil der Beschäftigte ein bestimmtes Auswahlverfahren im Vorfeld durchlaufen hat. Immer dann, wenn der Kunde dem Personaldienstleister die Auswahl überlässt, gilt keine Formanforderung. Textform (E-Mail, Fax; § 126b BGB) ist aber aus Beweisgründen (§ 7 Abs. 2 AÜG) de facto zwingend.

2 Das Schriftformerfordernis

Die Offenlegungspflicht hat zu vielen Problemen und Verdruss bei den Beteiligten geführt. Ausgangspunkt für diese Probleme ist, dass nur schriftlich abgeschlossene AÜV wirksam sind (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Zwar bestand diese Rechtslage auch schon vor der jüngsten Gesetzesänderung. Der Gesetzgeber hat aber neue Sanktionen eingeführt, deren Auswirkungen auf den Fall eines bloßen Verstoßes gegen die Schriftform nicht ganz klar sind.

Die Einhaltung der Schriftform erfordert im Regelfall die eigenhändige Unterschrift beider Vertragsparteien unter das Vertragsdokument. Die Übersendung des Vertrages per Post ist also notwendig, sofern nicht die technischen Voraussetzungen für eine elektronische Signatur gegeben sind (§ 126a BGB). Das ist aufwendig und zeitraubend. Fordert der Kunde am Donnerstagabend beim Personaldienstleister die Überlassung eines Arbeitnehmers für die Frühschicht am Freitag an, ist es rein technisch kaum möglich, den schriftlichen Vertrag vor Beginn der Überlassung abzuschließen.

3 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Schriftform

Ein rechtstreuer Gesetzesanwender könnte bei der Frage, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis hat, in die Bußgeldvorschriften des § 16 AÜG schauen und würde dann erkennen, dass der Gesetzgeber für einen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG nach wie vor kein Bußgeld vorsieht. Bei ungünstigem – und nach unserer Auffassung auch fehlgehendem – Verständnis vom Gesetz könnte ein bloßer Formverstoß zu sehr schwer wiegenden Rechtsfolgen führen.

Beispiel

Der Kunde fordert sehr kurzfristig einen Beschäftigten an. Der Personaldienstleister schickt unverzüglich ein Vertragsdoppel mit seiner Unterschrift auf den Weg zum Kunden. Aufgrund des normalen Postwegs gelingt es aber nicht, den Vertrag vor Überlassungsbeginn zu unterzeichnen. Er wird erst zwei Tage nach dem Überlassungsbeginn unterzeichnet.

Gem. § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG muss der Vertrag vor Überlassungsbeginn als Arbeitnehmerüberlassung gekennzeichnet und der Arbeitnehmer unter Bezugnahme auf diesen Vertrag konkretisiert worden sein. Im Beispielsfall ist der Vertrag wegen Formverstoßes nichtig (§ 125 BGB). Bei streng formaljuristischer Betrachtung könnte man nun sagen, dass ein nichtiger Vertrag auch nicht richtig gekennzeichnet worden sein kann. Und wenn der Vertrag nicht da ist, kann auch nicht unter Bezugnahme auf diesen Vertrag richtig konkretisiert worden sein. Da die Offenlegungspflichten nicht eingehalten wurden, könnte man der Ansicht sein, dass damit sowohl Bußgelder fällig werden als auch kraft Gesetz gem. §§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Kunden entsteht.

Dieses Ergebnis ist freilich gemessen am Sinn und Zweck der Offenlegungspflicht absurd. Es besteht nicht der leiseste Zweifel, dass in dieser Konstellation eine Arbeitnehmerüberlassung vorgesehen ist. Niemand wollte die Zeitarbeit verdecken. Die Rechtsfolgen schössen komplett am gesetzgeberischen Ziel vorbei, Scheinwerkverträge zu unterbinden. Deshalb muss man hier im Rahmen einer zweckorientierten Gesetzesauslegung zum Ergebnis kommen: Es liegen weder Ordnungswidrigkeiten vor, noch entsteht ein Arbeitsverhältnis zum Kunden, wenn die Parteien ersichtlich eine Arbeitnehmerüberlassung vorhaben und die Einhaltung der Offenlegungspflichten allein an der Einhaltung der Schriftform scheitert. Natürlich ist es aber ganz grundsätzlich Aufgabe der Beteiligten, das gesamte AÜG einzuhalten – und damit auch das Schriftformgebot in § 12 AÜG.

Trotz der deutlichen Argumente gegen diese nachteiligen Rechtsfolgen ist einstweilen zu empfehlen, die Schriftform bereits vor Überlassungsbeginn sicherzustellen. Es bestehen vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten (s. u.) zur Reduzierung des mit dem Formerfordernis einhergehenden Verwaltungsaufwands.

4 Was ist ein „Rahmenvertrag“?

Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung leichtsinnigerweise mit Begriffen gearbeitet, die in der Praxis anders verstanden werden. So begründet er die Möglichkeit, die Konkretisierung (auch) außerhalb – aber unter Bezugnahme auf einen AÜV – vorzunehmen, mit dem Hinweis auf „Rahmenverträge“ und „Arbeitskräftekontingente“ (BT-Drs. 18/9232, S. 20).

Die Praxis arbeitet sehr häufig mit Rahmenverträgen. Die meisten enthalten aber keine Leistungspflichten, sondern beinhalten die Verabredung einer zukünftigen Geschäftsbeziehung. Um die Schriftform einzuhalten, war es schon bisher in einem solchen Fall nicht ausreichend, wenn der konkrete Überlassungsvorgang („Überlassung von drei Elektrikern am 1.6.“) nur per E-Mail oder Fax mitgeteilt wurde. Da für den Verstoß gegen die Schriftform bisher keine Sanktion vorgesehen war, hat die Praxis auf derlei geäußerte Bedenken bisher gelassen reagiert. Hinzu kam, dass offenbar auch die BA diese Vorgehensweise in den meisten Fällen nicht beanstandet hat. Zur Einhaltung der Schriftform erforderlich wäre freilich ein zusätzlicher, den konkreten Überlassungsvorgang abdeckender Einzel-AÜV.

Was der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung mit „Rahmenvertrag“ und „Arbeitskräftekontingent“ gemeint hat, bleibt unklar. Möglicherweise hat er an Verträge über eine Vielzahl von Arbeitnehmern gedacht („Sammel-AÜV“), wobei dann eine feste Zahl von Mitarbeitern vereinbart wird, was zu dem klassischen Begriff „Kontingent“ nicht richtig passt.

Wie dem auch sei: Die Praxis hat in großer Zahl den Begründungstext des Gesetzgebers (und die praktisch wortgleichen Hinweise der BA in den Fachlichen Weisungen) so verstanden, dass ein Rahmenvertrag und eine formlose Konkretisierung die Anforderung des Gesetzes erfüllen. Das ist aber jedenfalls dann, wenn der (Rahmen-)Vertrag keine Leistungspflichten enthält, nicht der Fall.

5 Rahmenvertrag und Bevollmächtigungsmodell

Mit der Erkenntnis, dass ein Einzel-AÜV im Regelfall notwendig ist, sind wir wieder bei den zur Offenlegungspflicht geschilderten Praxisproblemen. Die sind aber nicht unumgänglich. So besteht die Möglichkeit für den Kunden, den Personaldienstleister zu bevollmächtigen, den AÜV abzuschließen. Das führt allerdings dazu, dass der Dienstleister den Vertrag zwei Mal unterzeichnet. Einmal für sich als derjenige, der die Mitarbeiter überlässt, und einmal als Vertreter des Kundenunternehmens, der die Arbeitnehmer einsetzt. Der Gesetzgeber bezeichnet eine solche Situation, in der ein Vertrag von derselben Person unterzeichnet wird, als „Insichgeschäft“ (§ 181 BGB). Ein solches Geschäft ist nur zulässig, wenn es der Vertretene – hier also das Kundenunternehmen – zulässt. Insofern muss die Bevollmächtigung mit einem Verzicht auf das Verbot des Insichgeschäfts verbunden werden.

Der Vorteil einer solchen Gestaltung besteht darin, dass der Personaldienstleister auf der Grundlage der Vereinbarungen den Einzel-AÜV kurzfristig abschließen kann. Der Kunde profitiert mittelbar dadurch, dass kein Verstoß gegen das Offenlegungsgebot zu befürchten ist. Die Besorgnis, dass der Dienstleister Verträge zu seinen Lasten abschließt, muss er nicht haben. Die Vollmacht lässt sich klar beschränken. Sofern der Personaldienstleister außerhalb seiner Vollmacht handelt, müsste der Kunde den Vertrag erst genehmigen, damit er wirksam wird (§ 177 BGB). Im Grunde kann man sagen, dass der Personaldienstleister nur das formgerecht vollzieht und vollziehen darf, worüber man sich zuvor per E-Mail bereits geeinigt hat.

6 AÜV mit Leistungsbestimmungsrecht

Ein Vertrag ist nur dann ein AÜV, wenn er die Pflicht zur Überlassung von Arbeitnehmern enthält. Er muss eine Leistungspflicht beinhalten. Was zu leisten ist, muss

  • bestimmt („Überlassung von drei Elektrikern ab dem 1.6.“) oder
  • bestimmbar („Überlassung von bis zu zehn Elektrikern zu späterem Zeitpunkt“)

sein.

Ist eine Leistungspflicht bestimmbar, kann sie durch ein Leistungsbestimmungsrecht weiter ausdifferenziert werden, indem man einer Vertragspartei das Recht überträgt, den Umfang (Zahl der zu überlassenden Beschäftigten) und den Zeitpunkt (Überlassungsbeginn) der Leistung einseitig festzulegen. Im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung wird man dem Kunden ein solches Recht übertragen, damit er abhängig von seinem Bedarf die Zahl der Mitarbeiter und den Überlassungsbeginn festlegen kann. Juristisch korrekt bezeichnet man das als einseitiges, vertragliches Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB).

Der administrative Vorteil besteht darin, dass die Ausübung des Bestimmungsrechts, also der konkrete Abruf einer bestimmten Zahl von Arbeitnehmern zu einem bestimmten Zeitpunkt, formlos erfolgen kann, wenn das Leistungsbestimmungsrecht selbst eindeutig im AÜV schriftlich vereinbart wurde (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2008 – VIII ZR 71/07). Es ist aber zwingend die Textform (E-Mail, Fax) einzuhalten, damit der BA die Geschäftsunterlagen im Falle einer Prüfung vorgelegt werden können (§ 7 Abs. 2 AÜG).

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Diese vertragliche Gestaltung ist für den Personaldienstleister nicht unproblematisch. Denn erhält er vom Kunden eine Bedarfsmitteilung, ist damit eine verbindliche vertragliche Verpflichtung für ihn entstanden. Im Gegensatz zur Konstruktion „Rahmenvertrag – Einzel-AÜV“ kann der Dienstleister nicht bei der konkreten Anforderung prüfen, ob er den Bedarf zu decken in der Lage ist. Ihm ist anzuraten, das Leistungsbestimmungsrecht zu begrenzen, z. B. indem man eine Höchstzahl von Arbeitnehmern und/oder Reaktionszeiten vereinbart.

7 Die Berechnung der Fristen

Der Gesetzgeber hat zwei Zeiträume eingeführt, an die wichtige Rechtsfolgen geknüpft werden:

  • Nach neun Monaten der Überlassung ist dem Arbeitnehmer Equal Pay zu zahlen.
  • Die Überlassung an dasselbe Kundenunternehmen darf nicht länger als 18 Monate erfolgen.

Als in juristischen Fachkreisen die Diskussion aufkam, wie lange denn 9 oder 18 Monate sind, ernteten sie die ungläubigen Blicke der Praxis. Die Reaktionen sind auch nach Veröffentlichung der Fachlichen Weisungen der BA nicht verständiger geworden. Das BGB kennt zwei Berechnungsmöglichkeiten: Entweder rechnet man einen Monat so, wie er ist – also mit 28, 30 oder 31 Tagen (§§ 187, 188 BGB), oder man rechnet immer mit 30 Tagen, egal wie viele Tage der konkrete Monat hat (§ 191 BGB). Da die Fristenberechnung mit den 30 Tagen zu einem kürzeren Zeitraum gelangt als die Berechnung mit der anderen Methode, verwendet der vorsichtige Anwender lieber die 30-Tage-Regel. Die BA hat sich in ihren Fachlichen Weisungen für ein „Mischsystem“ entschieden: Volle Überlassungsmonate werden über die erste Berechnungsmethode berechnet, Teilmonate über die 30-Tages-Berechnung.

Beispiel

Der Arbeitnehmer wird vom 1.4. bis zum 15.7. überlassen. Das sind drei volle Überlassungsmonate (April, Mai, Juni) und ein Teilmonat, der mit 15/30 berechnet wird.

Die Verwendung dieser Methode dürfte nicht zu Beanstandungen durch die BA führen, weil sie diese selbst empfiehlt. Ob die Gerichte dem folgen, ist allerdings nicht sicher.

8 Wann endet ein Einsatz?

Auf die Frage, wann ein Einsatz endet, welche Zeiten also für die 9 und 18 Monate zu berücksichtigen sind, könnte man ganz einfach antworten: Es sind nur die Zeiten zu berücksichtigen, in denen der Arbeitnehmer auch tatsächlich beim Kunden in Einsatz ist. Die juristische Welt ist – wie so häufig – leider komplizierter. Denn es gibt auch eine formelle Sichtweise, wonach alle Zeiten zählen, in denen ein AÜV für diesen Arbeitnehmer besteht. Dann wird man aus Gründen anwaltlicher Vorsicht empfehlen müssen, den AÜV immer zu beenden (Kündigung, Befristungsende, Aufhebung), um nach außen das Ende des Einsatzes zu dokumentieren. Das dürfte aber in der Praxis nicht immer möglich sein.

Ist den Parteien eines AÜV bspw. ein Austauschrecht vorbehalten, so kann der Arbeitnehmer A gegen den Arbeitnehmer B ausgewechselt werden, ohne dass der Vertrag beendet werden müsste. Auch bei der Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts soll der Vertrag gerade im Umfang flexibel gehalten werden, ohne dass jedes Mal ein neuer AÜV abgeschlossen werden muss.

In den Fachlichen Weisungen der BA heißt es, dass für die Bestimmung der Überlassungsdauer die „vertragliche Vereinbarung“ maßgeblich sei. Deshalb müsste es zulässig sein, im AÜV zu regeln, dass die Überlassungszeit des jeweiligen Beschäftigten mit der Abmeldung des Kunden per E-Mail oder Fax endet.

9 Ermöglichen der Textform: Ein Wort im Gesetz ändern

Der Gesetzgeber könnte ein Wort in § 12 AÜG ändern und der Kern der geschilderten administrativen Probleme wäre beseitigt: Statt „Schriftform“ könnte er „Textform“ schreiben.

Mit der Textform lässt sich der Gesetzeszweck des § 12 AÜG erreichen, denn die Verträge in Textform können von der BA bei einer Überprüfung natürlich eingesehen werden. Sofern man in der Schriftform im Übrigen eine Warnfunktion erblickt, ist diese nicht notwendig. Die Zeitarbeit ist bekannt und bewährt. Der Kunde geht kaum Risiken ein und kann sich meist kurzfristig lösen. Die Zusicherung, dass der Personaldienstleister im Besitz der Erlaubnis ist, kann auch in Textform abgegeben werden.

10 Fazit

Es liegt in der Natur der Zeitarbeitsunternehmen und zählt zu ihren größten Vorzügen, dass sie sehr schnell geeignetes Personal zur Verfügung stellen können. Die gesetzlichen Formanforderungen stellen dafür ein ernstes Hindernis dar, ohne dass dies zum Schutze der Beteiligten notwendig wäre. Deshalb muss die Textform vom Gesetzgeber zugelassen werden. Weitere wichtige Themen stehen im Zusammenhang mit dem neuen AÜG auf der Agenda: die Anpassung der bestehenden und der Abschluss weiterer Branchenzuschlagstarifverträge, um das praxisuntaugliche gesetzliche Equal Pay abzuwenden, und die tarifliche oder betriebliche Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer, um flexible Lösungen für die Wirtschaft zu schaffen.

PRAXISTIPP

1 Die Fachlichen Weisungen der BA sindauf der Website www.arbeitsagentur.de unter > Veröffentlichungen > Weisungen > Unternehmen abrufbar.

Sven Kramer

Sven Kramer

Dr. Martin Dreyer

Dr. Martin Dreyer

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Artikel Erste Erfahrungen aus der Praxis
Seite 334 bis 337
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