Strafbarkeit: Beschäftigung Scheinselbstständiger

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Während noch vor Jahren vor allem Arbeits- und Sozialgerichte mit dem Thema Scheinselbstständigkeit im Rahmen sog. Statusfeststellungsverfahren beschäftigt waren, ist es in letzter Zeit der Zoll, der Razzien bei Unternehmen durchführt, um illegale Beschäftigung aufzudecken. Im Fokus steht der Straftatbestand des Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB) und der Lohnsteuerhinterziehung (§ 370 AO i. V. m. § 41a EStG). Beide Strafnormen sind Vorsatzdelikte. Die Strafnorm des Vorenthaltens von Sozialabgaben knüpft an die Arbeitgeberstellung an. Der Vorsatz des Täters muss sich auf seine Eigenschaft als Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstrecken. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Strafsenate des BGH reichte es aus, dass der Arbeitgeber sämtliche tatsächlichen Umstände kannte, die seine Stellung als Arbeitgeber begründeten. Eine Fehlbewertung führte nicht zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, sondern zu einem Verbotsirrtum, der den Täter nicht entlastet. Er ist vermeidbar, weil der Arbeitgeber die Möglichkeit gehabt hätte, ein sog. Statusfestellungsverfahren nach § 7a StGB IV durchzuführen und so eine Fehleinschätzung zu vermeiden.

In einem Urteil vom 24.1.2018 (1 StR 331/17) deutet der BGH nun eine Änderung der Rechtsprechung an. Hier ging es um einen polnischen Unternehmer, der auch in Deutschland verschiedene Arbeiten auf Baustellen erbrachte. Dafür setzte er polnische Landsleute ein. Er ließ sich jedoch von Beginn an durch einen Steuerberater und Rechtsanwalt in Deutschland beraten, der das Gewerbe bei der Handwerkskammer anmeldete und sich um die Steuererklärungen und administrativen Dinge kümmerte. Der Pole war unter der Adresse des Anwalts gemeldet. Dieser erstellte auch die Vorlagen für die Rechnungen an die Auftraggeber, mit denen die Leistungen nach Stunden abgerechnet wurden. Für die polnischen Arbeiter wurden weder Sozialabgaben noch Lohnsteuern abgeführt. Dies war das Ergebnis der Beratung durch den Anwalt und Steuerberater. Die erste Instanz sprach den Angeklagten frei, weil die Richter es nicht als erwiesen ansahen, dass er ein Unrechtsbewusstsein hinsichtlich seiner Arbeitgebereigenschaft hatte. Das Revisionsgericht hob die Entscheidung wegen fehlerhafter Beweiswürdigung auf und verwies den Rechtsstreit in die Tatsacheninstanz zurück. Dabei gab es folgenden Hinweis: Der Senat erwägt, zukünftig auch die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführungspflicht insgesamt als vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum zu behandeln, nicht als vermeidbaren Verbotsirrtum. Damit würde eine Angleichung der Vorsatzanforderungen bei Beitragshinterziehung und Steuerhinterziehung bewirkt. Nimmt der Steuerpflichtige irrtümlich an, ein Steueranspruch sei nicht entstanden, liegt nach der Rechtsprechung des BGH bereits heute ein Tatbestandsirrtum vor, der den Vorsatz ausschließt (BGH, Urt. v. 8.9.2011 – 1 StR 38/11). Danach ist ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft in § 41a EStG und die daraus folgende Steuerpflicht, an die der Steueranspruch und der Straftatbestand anknüpfen, als Tatbestandsirrtum zu behandeln. Ein Wandel in der Rechtsprechung würde zumindest für die vielen Fälle Erleichterung bringen, in denen die Einordnung als abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit sehr schwierig ist. Sie setzt eine wertende Gesamtschau aller Umstände voraus, die derzeit noch unter dem Damoklesschwert der Strafbarkeit einer irrtümlichen Fehleinschätzung steht.

Dr. Claudia Rid

Dr. Claudia Rid
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, München

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