Außerordentliche Kündigung nach Überwachung durch Detektiv

BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16

Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein.

Problempunkt: 

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sowie den Ersatz von Detektivkosten. Die Beklagte stellt Stanzwerkzeuge/-formen her und der Kläger ist bei ihr seit 1978 im Stanzformenbau beschäftigt. Er war 2014 häufig und seit dem Januar 2015 durchgehend arbeitsunfähig. Die Beklagte erhielt im Mai 2015 Kenntnis von einer Mail der M-GmbH an ihre Kunden. Die M-GmbH wurde 2013 von Söhnen des Klägers gegründet. Darin hieß es u. a., man verkaufe als Familienunternehmen günstig Stanzformen, der Kläger montiere seit 38 Jahren, es sei unglaublich, was er alles so hinbekomme. Der Kläger wurde wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Konkurrenztätigkeit und des Vortäuschens einer Erkrankung angehört, äußerte sich aber nicht. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 11.6.2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.1.2016. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage; die Beklagte verlangt widerklagend die Erstattung von Detektivkosten i. H. v. 750 Euro. Der Detektiv habe den Kläger am 3.6.2015 bei der M-GmbH Tätigkeiten erbringen sehen, wie er sie ebenso bei der Beklagten zu verrichten gehabt hätte. Das ArbG wies die Kündigungsschutzklage ab und verurteilte den Kläger zur Erstattung der Detektivkosten. Das LAG gab der Klage statt und wies die Widerklage ab.

Entscheidung: 

Das BAG hob das LAG-Urteil wegen fehlerhafter Anwendung von § 286 ZPO i. V. m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und § 32 Abs. 1 BDSG auf und verwies die Sache zurück zur Klärung und Entscheidung. Zu Recht ist das LAG davon ausgegangen, die Ausübung einer Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses sei eine erhebliche Pflichtverletzung, die „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Es ist dem Kläger auch nicht gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG, Urt. v. 23.10.2014 – 2 AZR 644/13, NZA 2015, S. 429). Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen – zwecks Entgeltfortzahlungsbetrugs oder zur Ausübung einer Wettbewerbstätigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlung (wie vorliegend) – kann einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Insoweit können nachgewiesene Taten aber auch der dringende, auf objektive Tatsachengestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund bilden (BAG, Urt. v. 20.6.2013 – 2 AZR 546/12, NJW 2014, S. 720). Zu Unrecht ist das LAG aber davon ausgegangen, ein dringender Verdacht einer unerlaubten Kon kurrenztätigkeit des Klägers oder eines Erschleichens von AU-Bescheinigungen könne nicht festgestellt werden. Die Annahme, die Detektivermittlungen seien weder nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG noch nach Satz 2 der Bestimmung zulässig gewesen, weil unerlaubte Konkurrenztätigkeit für sich genommen keinen Straftatbestand erfülle und der Kläger keine Entgeltfortzahlung mehr hatte, ist unrichtig. Zwar handelte es sich bei der Observation des Klägers durch einen Detektiv im Juni 2015 um Datenerhebung i. S. v. §§ 3 Abs. 1, 3 und 7 sowie 32 Abs. 2 BDSG (BAG, Urt. v. 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13, NZA 2015, S. 994). In der Datenerhebung durch die Observation lag zugleich ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Klägers (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG). Diese Maßnahme ist jedoch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig. Dient die Datenerhebung nicht der Aufdeckung von Straftaten i. S. v. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG kommt eine Datenerhebung wie im vorliegenden Fall aus sonstigen Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses i. S. d. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG hat keine Sperrwirkung und verdrängt auch die „Wahrung berechtigter Interessen“ nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG nicht (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.; Gola/Schomerus, BDSG, 12. Aufl., § 32 Rdnr. 2, 45). Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen Daten eines Beschäftigten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Durchführung oder die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses notwendig ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmerseinen Pflichten nachkommt (Gola/Schomerus, BDSG, 12. Aufl., § 32 Rdnr. 16), zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Darum ging es vorliegend, da die Datenerhebung zur Aufklärung des konkreten Verdachts einer schweren Pflichtverletzung erfolgte. Voraussetzung ist jedoch – wie hier gegeben – ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers sowie ein konkreter Verdacht. Eine Ermittlung „ins Blaue hinein“ ist auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG nicht zulässig. Ob der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhält, d. h. geeignet, erforderlich und angemessen ist (BAG, Urt. v. 17.11.2016 – 2 AZR 730/15, NZA 2017, S. 394), bedarf der weiteren Feststellung durch das LAG. Nach Ansicht des BAG wäre die Einschaltung des medizinischen Dienstes nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V zur Aufdeckung einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit jedenfalls kein geeignetes milderes Mittel gewesen. Das BAG hält auch den Erstattungsanspruch für den Detektiveinsatz nach § 208 Abs. 1 BGB für möglich, wenn der Kläger einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung nicht nur verdächtig, sondern überführt wäre (vgl. BAG, Urt. v. 28.10.2010 – 8 AZR 547/09, AuA 11/11, S. 677).

Konsequenzen: 

Dass BAG stellt klar, dass der Arbeitgeber verdeckte Überwachungsmaßnahmen wegen eines konkreten Tatverdachts nicht nur veranlassen darf, wenn sich der Verdacht auf mögliche Straftaten des Mitarbeiters bezieht (§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG), sondern auch bei schwerwiegenden vertraglichen Pflichtverletzungen ohne Strafbarkeit. Erheblich wird diese Frage, wenn der Arbeitnehmer nicht wegen Diebstahls oder Arbeitszeit-/ Entgeltbetrugs unter Verdacht steht, sondern wegen einer Konkurrenztätigkeit (ohne strafbaren Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, § 17 UWG) oder des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit außerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums.

Praxistipp: 

Wegen des Verhältnismäßigkeitsprinzips kommt eine verdeckte Überwachung nur dann in Betracht, wenn es tatsächlich an geeigneten alternativen, weniger einschneidenden Aufklärungsmaßnahmen fehlt.

RA Volker Stück, Aschaffenburg

Arbeit und Arbeitsrecht 12/17