Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs

Problempunkt

Die Parteien stritten über die Verpflichtung des beklagten Arbeitgebers, der Klägerin Annahmeverzugsentgelt zu zahlen. Diese hatte sich mit Erfolg gegen mehrere arbeitgeberseitige Kündigungen gewehrt. Der Arbeitgeber wandte gegen den Anspruch auf Zahlung auch ohne Arbeitsleistung (§ 615 Satz 1 BGB) ein, die Klägerin habe sich nicht beim Arbeitsamt als arbeitssuchend gemeldet und daher böswillig einen anderweitigen Erwerb unterlassen (§ 615 Satz 2 BGB), denn aufgrund der Arbeitsmarktlage im Pflegedienstsektor habe sie mit hoher Wahrscheinlichkeit vermittelt werden können. Die Klägerin bestritt dies unter Hinweis auf ihr Alter und ihre Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 90. Das LAG Sachsen-Anhalt hat die Klage abgewiesen, da jeder Arbeitnehmer die "Minimal-Obliegenheit" habe, sich wenigstens durch die Meldung beim Arbeitsamt um eine neue Stelle zu bemühen.

Entscheidung

Der 9. Senat des BAG hob diese Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung zurück. Er stellte zunächst klar, dass die Anrechnungsvorschriften in § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG keinen unterschiedlichen Regelungsgehalt haben, sondern dass sie beide zur Anrechnung des tatsächlichen und/oder hypothetischen Verdienstes führen, ohne dass eine entsprechende Erklärung des Arbeitgebers notwendig sei. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer sich nicht als arbeitslos gemeldet hat, führe jedoch nicht zur Annahme des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich grundlos Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Dabei setzte die Böswilligkeit jedoch nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genüge das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Eine Meldung als arbeitssuchend sei lediglich Voraussetzung für den Bezug von Leistungen der Arbeitsverwaltung, habe jedoch für bürgerlich-rechtliche Ansprüche regelmäßig keine Bedeutung. Nur wenn der Arbeitnehmer Arbeitsangebote vorsätzlich ausschlage oder sie verhindere, liege ein böswilliges Unterlassen vor. Der hieraus resultierende enge Anwendungsbereich der Anrechnung sei im Gesetz angelegt. Wolle der Arbeitgeber sein Verzugsrisiko minimieren, könne er ihm anbieten, ihn vorläufig für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen oder ihn durch Mitteilung konkreter Stellenangebot „in Zugzwang zu setzen“. Auch die Treuepflicht des Arbeitnehmers führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB sei mit § 615 BGB nicht zu vergleichen, da der Anspruch auf Verzugslohn ein Erfüllungs- und kein Schadensersatzanspruch sei und der Arbeitgeber den Annahmeverzug jederzeit beenden könne.

Konsequenzen

Die Entscheidung vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr erscheint die Meldung beim Arbeitsamt nach wie vor als die am nächsten liegende Möglichkeit, um die Chancen eines entlassenen Arbeitnehmers auf Erhalt einer neuen Arbeitsplatzes zu wahren, wie groß diese im Einzelfall auch immer sein mögen. Dass dies auch notwendig ist, um Arbeitslosengeld zu erhalten, kann doch nicht dazu führen, dieser Unterlassung jedwede Relevanz für die Rechtsbeziehung zum Arbeitgeber abzusprechen. Die Begründung des Senats ist auch nicht in sich stimmig; es wird der Grundsatz aufgestellt, das vorsätzliche Verhindern von Arbeitsangebote stelle ein böswilliges Unterlassen dar. Genau dies liegt doch aber vor, wenn der Arbeitnehmer durch sein Nichterscheinen beim Arbeitsamt verhindert, dass dieses ihm Angebote unterbreitet. Die Praxis wird sich jedoch auf dieses wohl wenig realitätsbezogene Urteil einzustellen haben, zumal der 9. Senat auch noch von seiner Befugnis Gebrauch gemacht hat, den Rechtsstreit an eine andere Kammer des LAG zurückzuverweisen.

Praxistipp

Der Arbeitgeber, der sein Verzugsrisiko mindern will, ist durch diese Entscheidung auf die Möglichkeit verwiesen, dem Arbeitnehmer eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens anzubieten (was bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen vielfach zu einer Selbstwiderlegung des Kündigungsgrundes führen dürfte) oder ihm selbst Arbeitsangebote zu vermitteln, was angesichts der aktuellen Arbeitsmarktlage nicht immer einfach sein dürfte.

Richter am ArbG Michael H. Korinth, Berlin