Corona-Arbeitsschutzverordnung bis Ende Juni verlängert – verbindliches Testen in Betrieben

Grundlage und Hintergrund

Zur Bekämpfung der Pandemie in den Unternehmen und Betrieben hat sich die Exekutive jetzt nach

• den Schutzmasken, wobei die Entwicklung zunächst von den Alltagsmasken/Mund-Nase-Bedeckungen zu medizinischen Masken ging (ArbG Siegburg, Urt. v. 16.12.2020 – 4 Ga 18/20, NZA-RR 2021, S. 129; Bayer/Gsellhofer, ArbR Aktuell 2020, S. 585; Moritz/Felz/Schulze, COVuR 2020, S. 684),
• der Homeoffice-Angebotspflicht des Arbeitgebers nach §2 Abs.4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Maiß/Hützen, AuA 12/20, S. 696 ff.; Gloistein, AuA 3/21, S.14 ff.; Fuhlrott/Oltmanns, ArbR Aktuell 2021, S.64; Stück/Salo, AuA 4/21, S.20 ff.: BV-Muster), wobei hier von einer grundsätzlichen Annahme-/Folgepflicht des Arbeitnehmers auszugehen ist (Fuhlrott/Fischer, NZA 2020, S.350; Stück, CCZ 2020, S.206; VG Berlin, Urt. v. 14.4.2020– VG28L119/20), die jetzt auch durch den neuen §28b IfSG geregelt werden soll und
• dem freiwilligen Impfen (Seidel/Ahnefeld, AuA 3/21, S. 24 ff.; Naber/Schulte, NZA 2021, S. 81; Fuhlrott/Fischer, NJW 2021, S. 657)
• das betriebliche Testen vorgenommen, auch wenn man das Virus laut RKI nicht „wegtesten kann“.

Angesichts einer anrollenden dritten Welle des mutierten, gefährlicheren Virus B1.1.7. und einem schleppenden Impfen, soll ein verstärktes Testen –auch in den Unternehmen– die Infektionsdynamik brechen, sodass sich eine Ausweitung abzeichnet. Die 2. Corona-Arbeitsschutzverordnung ist mit Wirkung ab 20.4.2021 in §5 umeine Testregelung ergänzt worden (BAnz AT 15.4.2021V1), womit der Bund von seiner Gesetzgebung Gebrauch macht (Art.74 Abs.1 Nr.12; 72 GG; §18 Abs.3 ArbSchG), die u.E. Landesrecht verdrängt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.3.2021– 2BvF1/20;2BvL 5/20;2BvL4/20: Mietendeckel Berlin nichtig). Aktuell steht die 3. Corona-Arbeitsschutzverordnung kurz vor der Verkündung. Im Übrigen gelten weiterhin die bekannten Maßnahmen wie Abstandsregelungen, das Tragen von medizinischen Masken sowie zusätzliche Hygienemaßnahmen. Zudem müssen die Arbeitsräume regelmäßig gelüftet werden, zehn Quadratmeter pro Person zur Verfügung stehen, wenn die Tätigkeit dies zulässt, und in Betrieben ab zehn Beschäftigten möglichst kleine und feste Arbeitsgruppen gebildet werden. Diese Regelungen galten vorerst bis zum 30.4.2021, die bis zum 30.6.2021 verlängert wurden. Im MPK-Beschluss vom 22.3.2021 heißt es zu betrieblichen Schnelltests: „Angesichts der steigenden Infektionszahlen ist eine zügige Umsetzung der Testangebote in allen Unternehmen in Deutschland notwendig. Die Tests sollen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, so sie nicht im Homeoffice arbeiten, mindestens einmal und bei entsprechender Verfügbarkeit zweimal pro Woche angeboten und auch bescheinigt werden. Anfang April werden die Wirtschaftsverbände einen ersten Umsetzungsbericht vorlegen, wie viele Unternehmen sich beteiligen. Auf dieser Grundlage und auf der Grundlage eines eigenen Monitorings wird die Bundesregierung bewerten, ob regulatorischer Handlungsbedarf in der Arbeitsschutzverordnung besteht.“ Insbesondere in Betrieben, in denen Homeoffice keine Alternative ist (z.B. Produktionsbetriebe) oder in denen die Beschäftigten Kundenkontakt haben (z.B. Einzelhandel), könnten Corona-Schnelltests eine Lösung sein.

Rechtsgrundlage einer Testpflicht im Unternehmen

Aktuell gibt es öffentlich-rechtliche Testangebotspflichten für Unternehmen an Beschäftigte, die nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten.

Derartigen exekutiven Anordnungen müssen Arbeitnehmer auch nach §§ 618, 241 Abs. 2 BGB; § 16 ArbSchG arbeitsvertraglich Folge leisten (ErfK/Wank, ArbSchG § 16 Rz. 3). Bei den anderen Tätigkeiten ist das Testen für Arbeitnehmer hingegen freiwillig. Der VGH München (Beschl. v. 2.3.2021 – 20 NE 21.353) hat die Pflicht zu engmaschigen Corona-Tests für Beschäftigte in Pflege- und Altenheimen (3× pro Woche) vorläufig außer Vollzug gesetzt– sie könne nicht mit §§ 29, 31 Satz 1 IfSG gerechtfertigt werden. Die § 28 und § 28a IfSG richten sich an die zuständigen Behörden und nicht an private Arbeitgeber und deren Beschäftigte. Die Regelung des § 28a IfSG sieht auch nicht eine unmittelbare Testpflicht vor, was aufgrund der Wesentlichkeitstheorie und des Bestimmtheitsgrundsatzes aber geboten wäre.

Arbeitsrechtlich könnte sich u.E. ein betriebliches Testen auf das Direktionsrecht (§106 Satz2 GewO; §315 BGB) i.V.m. den Arbeitsschutz-/Fürsorgepflichten des Arbeitgebers (§618 BGB; §§3 Abs.1 Satz1, 5 ArbSchG; ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021– 4Ga1/21) sowie den Nebenpflichten des Arbeitnehmers (§241 Abs.2 BGB) stützen, die zumutbare Mitwirkungs-/Duldungspflichten begründen können (vgl. §§15f. ArbSchG; BAG, Urt. v. 20.6.2013 – 2AZR546/12, Rz.28, NJW 2014, S.720; Stück/Wein, AuA 4/20, S.202 ff.). Wenn für die Durchführung des Tests ein Abstrich von Nasen-/Rachenschleimhaut oder eine Speichelprobe vom Betroffenen selbst bzw. durch geschultes Personal genommen wird, handelt es sich zwar um einen medizinischen Eingriff in die körperliche Integrität (Art.2 Abs.1; 1 GG), der jedoch minimal invasiv, von sehr kurzer Dauer ist, bei dem objektiv keine ernsten Nebenwirkungen zu befürchten sind und der vom RKI empfohlen ist (ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021– 4Ga1/21). Er dient einem legitimen Zweck, nämlich Gesundheitsschutz, Fürsorgepflicht und Aufrechterhaltung des Betriebs in der Pandemie und ist als geeignet, erforderlich und angemessen für die Zweckerreichung anzusehen. Insbesondere in Situationen, in denen Beschäftigte viel Kundenkontakt haben oder die Regelungen der aktuellen Corona-Arbeitsschutzverordnung (z.B. regelmäßiges Lüften) aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht umsetzbar sind, können Arbeitgeber die Durchführung eines Corona-Schnelltests deshalb u.E. berechtigt anordnen bzw. verlangen, zumal freiwillige/partielle Tests evident ungeeignet sind zur Zweckerreichung. Die SARS-CoV-2-Pandemie bzw. Covid-19-Erkrankungen i.S.d. §5 IfSG sind u.E. auch als berechtigende Ausnahmesituation anzusehen (Stück/Wein, NZA-RR 2005, S.505; Reichold, in: MüHAArbR, §55 Rz.36). Die Rechtsprechung hat überdies bereits bestätigt, dass Arbeitgeber bei berechtigtem Anlass Arbeitnehmer zur Durchführung bzw. Duldung von Untersuchungen verpflichten können (BAG, Urt. v. 6.11.1997– 2AZR801/96, NZA 1998, S.326). So wird auch die Duldung von Fiebermessungen von der Literatur (Stück, CCZ 2020, S.205; Fuhlrott, MDR 2020, S.540 m.w.N.) bejaht und selbst von datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörden anerkannt (Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit: Datenschutz in Zeiten von Covid-19, URL: https://datenschutz-hamburg.de/pages/corona-faq [Stand: 27.11.2020]).

Die Schwierigkeit liegt darin, dass der Arbeitgeber auch aus strafrechtlichen Gründen (§§223, 240 StGB) einen Testverweigerer nicht gewaltsam „zwangstesten“ darf, sondern die Testung bzw. deren Duldung arbeitsgerichtlich einklagen müsste, bis er einen rechtskräftigen Titel erstritten hätte, aus dem er dann mit Zwangsgeld vollstrecken müsste (§888 ZPO)– ein rein akademisch-theoretischer Weg. Alternativ bliebe die Abmahnung und verhaltensbedingte Kündigung eines beharrlichen und unberechtigten Testverweigerers, der seine Leistung nicht mehr vertragsgemäß anbieten kann oder will (BAG, Urt. v. 25.1.2018– 2AZR382/17, AuA 11/18, S.680: Fristlose Kündigung mit Auslauffrist wegen Verweigerung amtsärztlicher Untersuchung).

Gedacht werden könnte auch an eine Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage für eine Testpflicht. Ob die Betriebsparteien ohne Überschreiten ihrer Regelungsmacht (§75 Abs.2 BetrVG i.V.m. Art.2 Abs.1; 1 GG), eine Testpflicht des Beschäftigten wirksam statuieren können (so ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021– 4Ga1/21) oder nicht (krit. Fitting,BetrVG, §95 Rz.10), ist eine Frage des Einzelfalls und der konkreten mitbestimmten Gefährdungsbeurteilung und den daraus folgenden Präventionsmaßnahmen (BAG, Beschl. v. 8.6.2004– 1ABR4/03, NZA 2005, S.227). Bei einer Pandemienotlage i.S.d. §5 IfSG mit einem hochansteckenden und gefährlichen Erreger wie SARS-CoV-2 wird u.E. eine kollektivrechtliche Testpflicht mit minimal invasiven Testmethoden (Nasal-/Spucktest) als rechtmäßig zu erachten sein.

Wichtige inhaltliche Einzelaspekte

Wie häufig (Frequenz) eine Testpflicht verlangt werden darf, ergibt sich aus der Übersicht. Zeit und Ort sind ungeregelt. Zu berücksichtigen ist, dass nach Ansicht von Medizinern ein Testergebnis nur eine valide Aussage für ca. sechs bis acht Stunden hat, also etwa die Dauer eines Arbeitstages.

Der Anspruch i.S.d. §194 BGB auf ein Angebot betrieblicher Tests ergibt sich aus der Übersicht. Nach Ansicht des BMAS soll nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten, wer nur kurz im Betrieb Post, Ausdrucke abholt– wenig überzeugend und praxisgerecht. Im Falle eines positiven Ergebnisses ist der Arbeitnehmer zur unverzüglichen Eigenabsonderung, PCR-Nachtest und unaufgeforderter Meldung/Offenbarung an den Arbeitgeber verpflichtet (Stück/Wein, AuA 4/20, S.201 ff. m.w.N.). Auch im Falle eines negativen Ergebnisses gelten die AHA+L-Regeln weiter. Die Testergebnisse müssen nicht dokumentiert werden und es gibt keine Bescheinigungspflicht.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen nach §87 Abs.1 Nr.7, 1 BetrVG; §§5, 12 ArbSchG, soweit nicht dem Arbeitgeber aufgrund öffentlichen Rechts Vorgaben gemacht werden, die er –ohne eigenen Entscheidungsspielraum– bloß zu exekutieren hat. Selbst wenn dem Arbeitgeber öffentlich-rechtlich vorgegeben wird, dass/ob und wie oft pro Woche getestet werden muss, bleiben die Art des Tests (Nasenabstrich-/Spucktest, Selbst-/Fremdtest) und dessen Durchführung (wo, wie, durch wen, wann, Umgang mit Ergebnissen etc.) betrieblich ausfüllungsbedürftig und mitbestimmungspflichtig bzw. drohen sonst Unterlassungsansprüche (LAG Köln, Beschl. v. 22.1.2021– 9TaBV58/20).

Es empfiehlt sich eine frühzeitige Einbindung des Betriebsrats im Hinblick auf dessen Mitbestimmungsrechte im Arbeits-/Gesundheitsschutz, wie das betriebliche Ordnungsverhalten,sowie eine einheitliche, konsistente betriebliche Kommunikation. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) veröffentlicht im Internet eine Liste zugelassener Selbsttests, die kontinuierlich aktualisiert wird: https://www.bfarm.de/DE/Medizinprodukte/Antigentests/_node.html.

Die Kosten des Arbeitsschutzes trägt grundsätzlich der Arbeitgeber (§3 Abs.3 ArbSchG; BAG, Urt. v. 14.6.2016– 9AZR181/15, AuA 7/17, S.442: Reinigung Hygieneschutzkleidung). Dies bezieht sich auf die Anschaffung des Tests und dessen Durchführung im Betrieb. Macht der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers Aufwendungen, die nicht durch seine Vergütung abgegolten sind, z.B. eigene Beschaffung von Corona-Selbsttests, wäre der Arbeitgeber zum Ersatz dieser Aufwendungen verpflichtet (§670 BGB).

Die vom Arbeitnehmer für seine Testmitwirkung im Betrieb gemäß Betriebsvereinbarung oder auf Anweisung des Arbeitgebers aufgewendete Zeit wird man sowohl als vergütungspflichtige fremdnützige Arbeitszeit i.S.d. §§611a, 612 BGB (BAG, Urt. v. 25.4.2018– 5AZR245/17, AuA 1/19, S.54: Umkleiden) als auch als Arbeitszeit i.S.d. §2 Abs.1 ArbZG ansehen müssen. Vor dem Hintergrund des Präventionsgedankens sind die Schnelltests aber nur so lange erforderlich, bis das Infektionsgeschehen durch andere Maßnahmen, z.B. eine flächendeckende Impfung, beherrschbar wird.

Bietet der Arbeitgeber VO-widrig keine kostenfreien Testmöglichkeiten an, wird man Beschäftigten ein Leistungsverweigerungsrecht unter Vergütungsfortzahlung zugestehen müssen (§§618, 273 Abs.1 BGB; HWK/Krause, 9. Aufl. 2020, §618 BGB Rz.30).

Verweigern Arbeitnehmer die Durchführung eines in einer Betriebsvereinbarung vorgesehenen Schnelltests, kann ihnen der Zutritt zum Arbeitsplatz bzw. Betrieb berechtigt verweigert werden und tritt ihr Beschäftigungsanspruch zurück (ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021– 4Ga1/21). Kann der Arbeitgeber dann im Homeoffice vertragsgemäß arbeiten und tut dies auch tatsächlich, so behält er seinen Vergütungsanspruch. Ist dies nicht möglich oder will der Beschäftigte dies nicht, so entfällt nach dem allgemeinen Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“ (§326 Abs.1 Satz1 BGB; BAG, Urt. v. 18.4.2012– 5AZR248/11, NZA 2012, S.998) der Vergütungsanspruch ähnlich wie in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer wegen Corona sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach §275 Abs.3 BGB beruft, obwohl der Arbeitgeber die erforderlichen Arbeitsschutzmaßnahmen getroffen hat (ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, § 611a BGB Rz. 690h; Stück/Wein, AuA 4/20, S.204). Darin liegt kein Fall

• des arbeitgeberseitigen Betriebsrisikos nach der Sphärentheorie (§ 615 Satz 3 BGB; vgl. ArbG Dortmund, Urt. v. 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20: Arbeitgeberseitige Quarantäneanordnung nach Urlaubsrückkehr aus Risikogebiet Tirol). Dies sind Ursachen, die von außen auf den Betrieb einwirken und die Fortführung des Betriebs verhindern, wozu auch die Pandemie gehört (LAG Düsseldorf, Urt. v. 30.3.2021 – 8 Sa 674/20: Spielhallenschließung);
• des Annahmeverzugs (§§ 615 Satz 1; 293 ff. BGB, weil sich der Arbeitnehmer durch seine eigene, innere Entscheidung, sich einem berechtigten Test zu verweigern, in einen nicht annahmefähigen Zustand versetzt hat, sodass sein Beschäftigungsinteresse zurücktritt und kein Vergütungsanspruch entsteht (ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021– 4 Ga 1/21). Zudem müsste sich der einen zumutbaren, erlaubten Corona-Test sowie ggf. auch das Homeoffice verweigernde Arbeitnehmer nach § 615 Satz 2 BGB böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen, was ebenfalls seinem Vergütungsanspruch entgegensteht.
• Ein Vergütungsanspruch folgt auch nicht aus dem dispositiven § 616 BGB, § 56 IfSG oder § 3 EFzG, wenn der Beschäftigte nicht arbeitsunfähig erkrankt ist, wobei der bloße Verdacht einer Corona-Infektion nicht einer Arbeitsunfähigkeit gleichzustellen ist (ErfK/Preis, § 611a BGB Rz. 690b).
• Ist der Schnelltest fälschlicherweise positiv, z. B. nach dem in diesem Fall gebotenen PCR-Test, so besteht zugunsten des Arbeitnehmers ein Anspruch auf Entschädigung nach dem neuen § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG, da der Arbeitnehmer „Gesundheitsstörer“ war, der sich unverzüglich abzusondern hatte. Das gezahlte Entgelt kann der Arbeitgeber von der nach Landesrecht zuständigen Behörde zurückerstattet verlangen.

Beschäftigungsdatenschutzrecht

Sind – anders als in §5 Abs.3 CoronaArbSchVO (bloße Bestell-/Beauftragungsnachweise) – individuelle Testergebnisse zu bescheinigen/verarbeiten, sind auch datenschutzrechtliche Vorgaben zu beachten. Das Durchführen von Schnelltests stellt eine Verarbeitung personenbezogener Daten dar, die einer Rechts-/Erlaubnisgrundlage bedarf. Eine solche kann sich insbesondere ergeben

• aus öffentlich-rechtlicher Verpflichtung des Verantwortlichen in einer CoronaSchutzVO (Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO i. V. m. CoronaSchutzVO),
• aus kollektiven Regelungen wie einer Betriebsvereinbarung (Art. 88 DSGVO; § 26 Abs. 3, 4 BDSG; ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021 – 4 Ga 1/21), die auch gesetzesgleich wirkt (§ 77 Abs. 4 BetrVG) und AGB-kontrollfrei ist (§ 310 Abs. 4 BGB),
• zur Durchführung des Arbeitsvertrags (§ 26 Abs. 1 Satz 1; § 22 Abs. 1 lit.b BDSG).

Daneben muss die Datenverarbeitung verhältnismäßig sein, d. h. geeignet, erforderlich und angemessen für den Zweck i. S. e. Güter-/Interessenabwägung, sodass die Frage zu stellen ist, ob es andere – weniger in die Rechte der Beschäftigten eingreifende –, aber gleichwirksame Möglichkeiten des Gesundheitsschutzes gibt, wobei aber die kollektiven Gründe des Arbeits-/Gesundheitsschutzes den Beschäftigungsanspruch des Testverweigerers überwiegen (vgl. ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021 – 4 Ga 1/21). Aufgrund des Need-to-know-Grundsatzes (Art. 5 Abs. 1 lit.c DSGVO) sind zu erheben: Datum und Uhrzeit des Tests, Namen des Getesteten und der den Test durchführenden Stelle. Arbeitgeber sollen nach dem MPK-Beschluss vom 22.3.2021 den Arbeitnehmern Bescheinigungen über die Tests ausstellen.

Die Ergebnisse des Tests sind besondere (Gesundheits-)Daten und deshalb entsprechend zu schützen (Art. 4 Nr. 15, Art. 9 DSGO; § 26 Abs. 3 BDSG) und nach Fristablauf sicher zu löschen (Art. 17 DSGVO). Die Aufbewahrungsfrist in den beiden CoronaVO beträgt vier Wochen, was der Rechtsprechung zu den Rückverfolgungsdaten in der Gastronomie entspricht (OVG Münster, Beschl. v. 23.6.2020– 13 B 695/20.NE).