Scheinselbstständigkeit vermeiden
1 Abgrenzung: Selbstständiger oder Arbeitnehmer?
Die Rechtsprechung greift auf bewährte Kriterien bei der Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis sowie selbstständiger Leistungserbringung zurück: Während ein Arbeitnehmer in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert bleibt und dessen Weisungen unterworfen ist, ist ein Selbstständiger weitestgehend persönlich unabhängig. Er wählt Arbeitszeit, -umfang sowie -reihenfolge selbst und kann eigenes Personal einsetzen (vgl. dazu im Detail auch Kaiser/Gamze, AuA 5/20, S. 272 ff., in diesem Heft). Ein Selbstständiger trägt das unternehmerische Risiko seiner Tätigkeit selbst – gewissermaßen als „Preis der Freiheit“. Die Abgrenzung wird hier stets nach einer objektiven Würdigung der Durchführung des Vertragsverhältnisses vorgenommen und ist sehr stark von Einzelfallrechtsprechung geprägt. Zentral sind dabei der Grad der persönlichen Abhängigkeit und das Ausmaß der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers als gleichsam fließende Grenzen. Anhand einer Checkliste lässt sich eine Standortbestimmung vornehmen, wobei „Ja“-Antworten für eine abhängige Beschäftigung sprechen: In der Praxis ist festzustellen, dass sich die DRV bei ihrer Prüfung oftmals sehr eng an diesen Kriterien orientiert und die zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer abgeschlossenen Verträge gezielt auf diesbezügliche Anhaltspunkte auswertet.
2 Vertragsgestaltung: Klarheit schaffen
Die Vertragsgestaltung ist nur ein Abbild der tatsächlichen Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses, die am Ende für die Beurteilung durch die Behörden oder Gerichte entscheidend ist. Es sollte aber bereits hier klar zwischen selbstständigem Auftragsverhältnis, Dienst- oder Werkvertrag einerseits und abhängigem Beschäftigungsverhältnis andererseits abgegrenzt werden. Der wesentliche Inhalt des Vertrags für ein freies Auftragsverhältnis ist zunächst die klare Beschreibung des konkreten, abgrenzbaren Auftrags, der nicht einer Stellenbeschreibung (Tätigkeit, z. B. „Projektmanagement im Bereich Marketing“, „Unterstützung im Changeprozess“) gleichen darf (vgl. Rid, AuA 9/19, S. 547). Im besten Fall werden auf Grundlage eines Rahmenvertrags konkrete Einzelaufträge ausgetauscht. Dem Auftragnehmer sollte vertraglich das Recht eingeräumt werden, einzelne Aufträge abzulehnen.
Die Vergütung darf zwar wie beim Arbeitsvertrag für bestimmte Zeitmomente in Form von Stunden- oder Tagessätzen festgelegt sein. Sie sollte allerdings keine bestimmten Kontingente – wie Mindestabrufmengen – enthalten und muss stets dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ folgen. Es dürfen daher
- weder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall,
- noch Urlaub oder
- Vergütung im Fall von § 616 BGB
vereinbart werden.
Aufwendungsersatz sollte nur im handelsüblichen Maß erfolgen. Der Auftragnehmer muss berechtigt sein, die Leistung durch Dritte zu erbringen. Er muss zudem uneingeschränkt haften, also nicht nach den Grundsätzen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung. Der Auftragnehmer muss weiter berechtigt sein, für andere Auftraggeber tätig zu werden, d. h. eine Ausschließlichkeitsklausel ist nicht möglich.
Bereits im Vertrag sollte man darauf achten, dass kein Hinweis auf eine Eingliederung in den Betrieb erfolgt. Daher verbieten sich eine umfangreiche Berichtspflicht oder eine Pflicht, die Betriebsmittel des Auftraggebers zu verwenden. Sollte dieser also bestimmte Gegenstände zur Verfügung stellen (müssen), damit der Auftragnehmer arbeitsfähig ist, z. B. Softwarelizenzen, so sind dafür Gebühren bzw. Mietzinse zu vereinbaren. Auch sollte man nicht verbieten, gegenüber Kunden des Auftraggebers mit eigenem Logo, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung aufzutreten. Muster – Vertragsgestaltung Der Auftragnehmer erbringt für die Auftraggeberin einzelfallbezogen Beratungsleistungen für den Bereich (...) („Leistungen“). Der konkrete Aufgabeninhalt wird jeweils einvernehmlich zwischen den Vertragsparteien vereinbart. Der Auftragnehmer hat dafür Sorge zu tragen, dass die zu erbringenden Leistungen sorgfältig und gewissenhaft nach Maßgabe der Gesetze und der Vereinbarungen der Parteien ausgeführt werden. Er hat die Geschäftsführung der Auftraggeberin über alle Geschäftsvorfälle, die für diese von Bedeutung sein können, unverzüglich zu unterrichten. Die dem Auftragnehmer erteilten Aufträge führt dieser in eigener Verantwortung aus. Der Auftragnehmer bzw. dessen gesetzliche Vertreter, Mitarbeiter und sonstige Erfüllungsgehilfen unterliegen keinem Weisungsrecht der Auftraggeberin, sie haben jedoch deren fachliche Vorgaben insoweit zu beachten, als dies für die ordnungsgemäße Durchführung dieses Vertrags erforderlich ist.
Bei der Vertragsgestaltung zeigt sich im Einzelfall, ob die Tätigkeit überhaupt als selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden kann. Teilweise wird mittlerweile bewusst von der Beschäftigung von Selbstständigen abgesehen, um Risiken zu vermeiden.
PRAXISTIPP
Nachdem die jüngste Rechtsprechung davon ausgeht, dass von einem Scheinselbstständigen überzahltes Honorar unter erleichterten Voraussetzungen zurückgefordert werden kann, sollten Ausschlussfristenregelungen mit einem Selbstständigen nicht mehr vereinbart werden.
3 Vertrag: tatsächliche Durchführung entscheidend
Die DRV und die Sozialgerichtsbarkeit stellen bei der Prüfung nicht auf die Vertragslage, sondern vorrangig auf deren konkrete Durchführung im Einzelfall ab.
Beispiel
Ein IT-Berater wird als Selbstständiger eingestellt, erbringt die Tätigkeiten aufgrund von Einzelaufträgen von zu Hause aus und verwendet seine eigenen Betriebsmittel. Mit den Jahren stellt der Auftraggeber ihm sämtliche Hard- und Software zur Verfügung. Dieser kommt immer öfter in die Räumlichkeiten des Auftraggebers und verbringt dort ganze Wochen in einem eigenen Büro, ohne dass noch Einzelaufträge geschlossen werden.
Nach der Rechtsprechung wird der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte, für alle Tätigkeiten geltende Kriterien nicht aufstellen. Dabei sind für die Abgrenzung in erster Linie die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung von Bedeutung, nicht aber die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser wiederum folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Vertrags. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist.
PRAXISTIPP
Auftraggeber sollten ihren Arbeitnehmern, die mit Selbstständigen zusammenarbeiten, in Form von Schulungen, Merkblättern etc. vermitteln, wie die Zusammenarbeit tatsächlich zu gestalten ist. Sie sollten die Beschäftigungsverhältnisse mit Selbstständigen zudem in regelmäßigen Zeitabständen überprüfen und ein Compliancesystem für Scheinselbstständigkeit einführen, das eine einheitliche Kommunikation zwischen den Beteiligten wie der Fach-, Einkaufs- und Personalabteilung sicherstellt.
4 Klärung: Statusfeststellungsverfahren
Die gegenwärtige Rechtslage gibt dem Auftraggeber letztlich nur eine Möglichkeit, um ein Auftragsverhältnis rechtssicher durchzuführen: das freiwillige Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Clearingstelle der DRV Bund in Berlin. Denn auch Betriebsprüfungen in der Vergangenheit, die nicht zu einer Beanstandung geführt haben, schützen das Vertrauen des Auftraggebers nicht.
In diesem freiwilligen Statusfeststellungsverfahren wird das konkrete Auftragsverhältnis samt vertraglicher Grundlagen und tatsächlicher (beabsichtigter) Durchführung bewertet, bevor ein Bescheid über die Sozialversicherungspflicht ergeht. Die Dauer beträgt offiziell vier Wochen, in der Praxis oftmals ein paar Monate. Auftraggeber und Auftragnehmer sind gut beraten, sich für das Verfahren abzustimmen und in einem Begleitschreiben das Auftragsverhältnis sorgfältig aufbereitet darzustellen. Nicht selten führen nämlich die nach Antragstellung von der DRV Bund versendeten Fragenkataloge mit teilweise suggestiv gestellten Fragen dazu, dass sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer uneinheitliche Antworten geben.
PRAXISTIPP
Der DRV Bund sollten über den Fragenkatalog hinaus noch weitere Aspekte vor Augen geführt werden, die für eine Selbstständigkeit sprechen. Die Entscheidungen der DRV Bund stehen als formalistisch in der Kritik, politisch steht das Verfahren schon länger in der Diskussion und möglicherweise vor einer Neuerung: Zuletzt schlug das BMAS in 2019 im Ergebnisbericht des Zukunftsdialogs vor, dass das Verfahren früher, einfacher und schneller werden und eine Beweislasterleichterung eingeführt werden soll.
Die DRV Bund teilt den Beteiligten vor Erlass des Bescheides mit, wie sie zu entscheiden beabsichtigt und gibt die Möglichkeit zur Stellungnahme. Diese sollte genutzt werden. Im Jahr 2017 gab es rund 22.000 freiwillige Statusfeststellungsverfahren, von denen 40 % mit der Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses endeten. Die Beteiligten haben die Möglichkeit, im weiteren Verlauf einen Widerspruch gegen den Bescheid der DRV Bund einzulegen (voraussichtliche Dauer derzeit nach Erfahrung der Verfasser: ca. vier Monate, Erfolgsquote 2017: 24 %). Hat auch der Widerspruch keinen Erfolg, kann ein sozialgerichtliches Verfahren eingeleitet werden (voraussichtliche Dauer derzeit nach Erfahrung der Verfasser: rund fünf Jahre, Erfolgsquote 2017: rund 25 %). Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung, so dass die Zahlungspflicht im Falle der Sozialversicherungspflicht hinausgeschoben wird.
PRAXISTIPP
Grundsätzlich sind die Sozialversicherungsbeiträge ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu zahlen, wenn das Statusfeststellungsverfahren eine abhängige Beschäftigung feststellt. Die Versicherungspflicht beginnt ausnahmsweise aber erst mit der rechts- bzw. bestandskräftigen Feststellung (§ 7a Abs. 6 SGB IV), wenn das Verfahren innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit eingeleitet wird und eine angemessene Absicherung gegen finanzielle Risiken (Krankheit, Altersvorsorge) vorgewiesen werden kann.
5 Folgen: Nachforderung von Beiträgen, Steuern, Strafbarkeit
Ergibt die Prüfung der DRV Bund, dass anstelle freier eine als Arbeitsverhältnis zu qualifizierende abhängige Mitarbeit vorlag, ergeben sich daraus erhebliche Konsequenzen. Der vermeintliche Auftraggeber muss dann rückwirkend für die gesamte Rückabwicklungszeit und außerhalb vorsätzlicher Beitragshinterziehung bis zur Verjährungsgrenze von vier Jahren (§ 25 Abs. 1 SGB IV) nicht nur die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung abführen, sondern auch die Arbeitnehmeranteile, also den gesamten Gesamtsozialversicherungsbeitrag, der in dieser Zeit angefallen wäre (§§ 28d, 28e SGB IV).
Aus § 28g Satz 2 SGB IV ergibt sich eine zusätzliche Belastung für das Unternehmen: Es kann den Sozialversicherungsanteil des vermeintlich freien Mitarbeiters nur noch sehr eingeschränkt diesem gegenüber nachträglich geltend machen, und zwar nach der erforderlichen Umstellung auf eine Entgeltabrechnung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durch Entgeltabzug bei den drei folgenden Auszahlungsterminen. Danach ist kein Abzug mehr möglich.
PRAXISTIPP
In vielen Fällen wird das Vertragsverhältnis sofort beendet, wenn feststeht, dass es sich in der Vergangenheit um abhängige Beschäftigung handelte. Dann aber kann der vermeintliche Auftraggeber überhaupt keine Rückerstattung der nachzuentrichtenden Arbeitnehmeranteile mehr verlangen und bleibt auf diesem Anteil vollständig sitzen.
Liegt vorsätzliches Handeln vor, ist ein Rückgriff für 30 vergangene Beitragsjahre möglich (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Hinzu kommen Säumniszuschläge, die 1 % für rückständige Beträge je angefangenem Monat und damit 12 % pro Jahr betragen (§ 24 SGB IV). Bislang sollte nach der Rechtsprechung des BSG Vorsatz gegeben sein, wenn der Schuldner seine Beitragspflicht für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (Urt. v. 17.4.2008 – B 13 R 123/07 R). Bei einem Irrtum über die Arbeitgeberstellung und die daraus resultierende Beitragspflicht kann allerdings ein Tatbestandsirrtum mit der Folge des vorsatzlosen Handelns bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2018 – 1 StR 331/17, AuA 8/18, S. 491). Eine Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) scheidet dann aus. Unabhängig davon kommen Ordnungswidrigkeiten nach § 8 Abs. 3 SchwarzArbG und gem. §§ 111, 28a SGB IV in Betracht.
6 Rückabwicklung: geänderte Rechtsprechung des BAG
Die gesetzlichen Einschränkungen im Hinblick auf die Möglichkeit zur Rückforderung der nachzuentrichtenden Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung gegenüber dem vermeintlich freien Mitarbeiter sind jüngst jedoch durch das BAG an anderer Stelle der Rückabwicklung „fehlgeschlagener“ freier Mitarbeit erheblich aufgeweicht worden.
Mit Urteil vom 26.6.2019 (5 AZR 178/18, vgl. Brennpunkt AuA 1/20, S. 15) haben die Erfurter Richter zur Überraschung vieler ihre Rechtsprechung zu Regressmöglichkeiten von Unternehmen gegenüber vermeintlich freien Mitarbeitern geändert und diese ungleich stärker als bislang in die Haftung genommen. Grundsätzlich kann der vermeintliche Auftraggeber die Aufwendungen, die er für das freie Dienstverhältnis mit dem vermeintlich freien Mitarbeiter vereinbart und ausgezahlt hat, zurückfordern. Dabei muss er sich aber das anrechnen lassen, was er für ein Arbeitsverhältnis an Kosten und Sozialversicherungsbeiträgen aufzuwenden gehabt hätte. Dies führt direkt zu § 612 Abs. 2 BGB, wonach mangels Vergütungsabrede der Anspruch des vermeintlich freien Mitarbeiters auf die übliche Vergütung entsteht, die ein Arbeitnehmer erhalten hätte. Hierin liegt die Krux, denn die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung ist in aller Regel deutlich höher als die, die der Auftraggeber für ein Arbeitsverhältnis bezahlt hätte. Dies ist der Preis dafür, sich von einem freien Mitarbeiter kurzfristig und ohne nennenswerte Kosten trennen zu können.
Beispiel
Das Honorar für den „freien“ IT-Mitarbeiter im Fall des BAG betrug zu Beginn der achtjährigen Tätigkeit 28,12 Euro pro Stunde und steigerte sich schrittweise auf 60,00 Euro pro Stunde. Nach der Kündigung leitete der IT-Mitarbeiter erfolgreich ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV Bund ein; die Gesamtsozialversicherungsbeiträge für volle vier Jahre waren nachzuentrichten. Das Unternehmen erhob Klage gegen den IT-Mitarbeiter, forderte über 100.000 Euro an überzahlter Vergütung zurück und erhielt in letzter Instanz Recht.
Vermeintlich freie Mitarbeiter müssen demnach die zu viel erhaltene Arbeitsvergütung inklusive des Mehrwertsteueranteils nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) an den vermeintlichen Auftraggeber zurückzahlen. Sie könnten sich auf Entreicherung berufen und argumentieren, dass sie die erhaltene, überzahlte Vergütung ausgeben durften. Dies wird allerdings nur bei gleichbleibend geringen Überzahlungen angenommen, so das BAG.
Der Rückforderungsanspruch gilt für die gesamte Dauer der ursprünglich als selbstständig aufgenommenen Tätigkeit und ist nur durch die allgemeinen Verjährungsgrenzen (§ 195 BGB) beschränkt. Das BAG geht in seiner neuen Entscheidung nun für den Verjährungsbeginn davon aus, dass der vermeintliche Auftraggeber die Überzahlung i. d. R. erst im Zeitpunkt einer rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung oder außergerichtlichen Klärung des Arbeitnehmerstatus erkennen kann.
Nach dem aktuellen Urteil soll nur in Ausnahmefällen angenommen werden können, dass die hohe Vergütung auch für den Fall geschuldet sein sollte, dass es sich in Wahrheit um ein Arbeitsverhältnis handelte. Hierfür trägt der ggf. zu verklagende Mitarbeiter die sekundäre Darlegungslast: Er muss mindestens Indizien vortragen, aus denen sich ergibt, dass die für die selbstständige Tätigkeit vereinbarte Vergütung nach dem Willen der Parteien auch in einem Arbeitsverhältnis gelten sollte. Ausgeschlossen ist ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers dann, wenn er positiv wusste, dass er die erhöhte Vergütung nicht schuldet.
Der vermeintliche Auftraggeber muss zunächst Folgendes errechnen:
- Wie hoch wäre der übliche Bruttoarbeitslohn für die erbrachte Arbeitsleistung während des Zeitraums gewesen?
- Wie hoch wären die für den Zeitraum anfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung?
- Übersteigt die Summe aus beidem die an den vermeintlichen Auftragnehmer ausgezahlten Vergütungen in diesem Zeitraum?
Ausgehend hiervon kann man entscheiden, ob überhaupt ein Anspruch auf Rückzahlung besteht und sich die Geltendmachung lohnt.
Ebenfalls zu bedenken ist für den vermeintlichen Auftraggeber die neue Rechtsprechung des EuGH, der für einen Scheinselbstständigen festgestellt hat, dass unbegrenzt Ansprüche auf den gesetzlichen Mindesturlaub für den gesamten Beschäftigungszeitraum entstanden sind (Urt. v. 29.11.2017 – C-214/16, AuA 3/19, S. 181), die ggf. abzugelten sind.
7 Fazit
Für viele Tätigkeiten, die im Zuge der Digitalisierung erhalten bleiben oder erstmalig auftreten, hängt von der konkreten Ausgestaltung der Zusammenarbeit ab, ob damit ein Arbeitsverhältnis (häufig im Homeoffice oder im Mobile Office) ein freies Dienstverhältnis in selbstständiger Tätigkeit begründet wird. Letzteres ist meist von beiden Seiten gewollt – wenn die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten bei Vertragsabschluss und bei der tatsächlichen Durchführung genutzt werden, können Auftraggeber und Auftragnehmer hier frühzeitig Sicherheit schaffen.
Neu ist, dass vermeintlich freie Mitarbeiter, also Beschäftigte, deren Tätigkeit infolge einer sozialversicherungsrechtlichen Statusklärung nachträglich als scheinselbstständig angesehen wurde, nach einer Rechtsprechungsänderung des BAG nun Gefahr laufen, erhebliche Rückerstattungen leisten zu müssen – dies nicht gegenüber der DRV Bund, sondern gegenüber ihrem vermeintlichen Auftraggeber.
Profitieren Sie vom Expertenwissen renommierter Fachanwält:innen, die Sie über aktuelle Entscheidungen des Arbeitsrechts informieren. Es werden Konsequenzen für die Praxis benannt und Handlungsempfehlungen ausgesprochen.
Scheinselbstständigkeit vermeiden
Scheinselbstständigkeit vermeiden
