Podcast: Welche Macht haben Gewerkschaften?

Legislative Low Performance

Die Corona-Pandemie hat das Arbeitsrecht- und -modelle auf den Kopf gestellt (Stück/Wein, AuA 4/20, S. 200). Rasant, wenn auch unfreiwillig, haben sich Telearbeit und mobile Arbeit ausgebreitet – und bewährt (Maiß/Hützen, AuA 12/20, S. 969; Stück/Salo, AuA 4/21, S. 20: Muster BV). Der Gesetzgeber hat nachgezogen und mit dem BetriebsrätemodernisierungsG, in Kraft seit 18.6.2021 (BGBl I. 2021, S. 1762), das „Wie“ der mobilen Arbeit mitbestimmungspflichtig in § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG gemacht (Bayreuther, NZA 12/21, S. 839) und die virtuelle Betriebsratsarbeit in § 30 Abs. 2 BetrVG ermöglicht, nachdem § 129 BetrVG a. F. zum 30.6.2021 ausgelaufen ist (Boemke/Roloff/Haase, NZA 12/2021, S. 827). Das Mobile-Arbeit-Gesetz (MAG-E, Schiefer, DB 2021, S. 114) steht jedoch noch aus und wird dem Diskontinuitätsprinzip zum Opfer fallen. Von den homeofficefähigen Funktionen werden absehbar 30 bis 60 % (auch) außerhalb des Betriebs arbeiten, sodass sich zunehmend die Frage einer digitalen Erreichbarkeit für Betriebsräte (Klebe, NZA 2020, S. 999) und auch Gewerkschaften stellt. Letztere soll hier dargestellt werden mit einem Gestaltungsvorschlag, der erforderlich ist, weil der Gesetzgeber von Regelungen des Koalitionsrechts abgesehen und die Klärung – wie oft – der Praxis und den Gerichten im Wege der Rechtsfortbildung zugeschoben hat: Legislative Low/Zero Performance par excellence (zur arbeitsrechtlichen: Stück, AuA 11/12, S. 632; Wetzling/Land, Umgang mit Low Performern, AuA 5/21, S. 8).

Status: Gestern, heute, morgen, immer

Bisher fand klassische Betriebsrats- wie Gewerkschaftsarbeit regelmäßig über Aushänge am Schwarzen Brett, durch händisches Verteilen von Flyern und persönliche Ansprache/Aktionen an Info-/Werbeständen in bzw. vor den Betrieben bzw. auf dem Firmengelände einschließlich Firmenparklatz statt (BVerfG, Beschl. v. 9.7.2020 – 1 BvR 719/19, AuA 3/21, S. 56; BAG, Urt. v. 20.11.2018– 1 AZR 189/17, AuA 8/19, S. 488: Amazon/Verdi – Arbeitskampf auf Parkplatz). Da die Beschäftigten immer häufiger auch außerhalb des klassischen Betriebs remote arbeiten, ist angesichts der „Entbetrieblichung“ (Hanau, NJW 2016, S. 2614) ein digitales Zugangsrecht per E-Mail bzw. moderner Kommunikationsmittel zu den Arbeitnehmern für Betriebsräte und Gewerkschaften zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte in der Diskussion. Der E-Mail-Zugang bzw. die virtuelle Kommunikation und Kollaboration ist das Schwarze Brett von heute und morgen (Klebe, NZA 2020, S. 999; Göpfert/Stöcker, NZA 2021, S. 1209).

Koalitionsfreiheit in der bisherigen Rechtsprechung

Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht schützt den Einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit; Göpfert/Stöcker, NZA 2021, S. 1212). Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer organisatorischen Ausgestaltung sowie solche Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (BVerfG, Beschl. v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, S. 1338; BAG, Urt. v. 28.2.2006– 1 AZR 460/04, AuA 8/06, S. 492). Zu den geschützten Tätigkeiten, die dem Erhalt und der Sicherung einer Koalition dienen, gehört deren Mitgliederwerbung. Durch diese schaffen die Koalitionen das Fundament für die Erfüllung ihrer Aufgaben und sichern ihren Fortbestand. Ferner hängt von der Mitgliederzahl ihre Verhandlungsstärke und soziale Mächtigkeit ab (BVerfG, Beschl. v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NZA 1996, S. 381; BAG, Beschl. v. 26.6.2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, S. 188).

Ohne Werbung um neue Mitglieder besteht die Gefahr, dass der Mitgliederbestand einer Gewerkschaft im Laufe der Zeit in einem Umfang zurückgeht, dass sie ihrer Aufgabe, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern, nicht mehr sachgemäß nachkommen kann. Zu der Betätigungsfreiheit einer Gewerkschaft gehört daher das Recht, ihre Schlagkraft mit dem Ziel der Mitgliedererhaltung und Mitgliederwerbung zu stärken (BAG, Urt. v. 31.5.2005 – 1 AZR 141/04, NZA 2005, S. 1182). Dabei ist für die Gewerkschaften die Mitgliederwerbung in den Betrieben von besonderer Bedeutung. Eine effektive Ansprache setzt Aufmerksamkeit und Aufgeschlossenheit der umworbenen Arbeitnehmer voraus. Hiervon kann vor allem im Betrieb ausgegangen werden.

Grundsätzlich besteht ein Recht betriebsfremder Gewerkschafter auf tatsächlichen Zutritt zu einem Betrieb, wobei eine Ankündigungsfrist von einer Woche einzuhalten ist (BAG v. 28.2.2006, a. a. O.). Es liegt an der Gewerkschaft zu bestimmen, welche und wie viele Personen sie mit einer von ihr konzipierten Werbemaßnahme betraut. Daher unterfällt nicht nur der Ort für die gewerkschaftliche Werbung, sondern auch die personelle Auswahl der Werbenden dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Eine Gewerkschaft braucht sich nicht darauf verweisen zu lassen, ausschließlich betriebszugehörige Arbeitnehmer mit der Durchführung von Mitgliederwerbung zu beauftragen. Sie ist vielmehr grundsätzlich berechtigt, sich hierfür auch betriebsfremder Beauftragter zu bedienen (BAG, Urt. v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, S. 1365; LAG Köln, Urt. v. 16.9.2016 – 10 Sa 328/16). Art. 9 Abs. 3 GG überlässt einer Koalition grundsätzlich die Wahl der Mittel, die sie bei ihrer koalitionsspezifischen Betätigung für geeignet und erforderlich hält. Dementsprechend kann eine Gewerkschaft selbst darüber befinden, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher Art und Weise sie um Mitglieder werben will (BAG v. 28.2.2006, a. a. O.).

Grundrechte des Arbeitgebers und praktische Konkordanz

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gewerkschaft zur Durchführung von Werbemaßnahmen im Betrieb auf die Mitwirkung des Betriebsinhabers angewiesen ist. Sie kann vor Ort durch betriebsfremde Beauftragte nur tätig werden, wenn der Arbeitgeber diesen den Zutritt gestattet und ihre Tätigkeit duldet. Damit kollidiert eine derartige Mitgliederwerbung/-information mit ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Rechten des Arbeitgebers und Betriebsinhabers, u. a. dessen durch Art. 13 und 14 GG geschützten Haus- und Eigentumsrecht sowie seiner jedenfalls durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, die insbesondere bei einer Störung des Arbeitsablaufs und Betriebsfriedens berührt wird (BAG v. 28.2.2006, a. a. O.; v. 22.6.2010, a. a. O.). Die unterschiedlichen Interessen sind i. S. e. praktischen Konkordanz zum Ausgleich zu bringen (LAG Hamm, Urt. v. 16.12.2014 – 12 Sa 1020/14). Wenn eine zuständige Gewerkschaft einmal im Kalenderhalbjahr in Pausenzeiten gewerkschaftliche Werbemaßnahmen vornimmt, ist dies nicht zu beanstanden. Anzuerkennenden Sicherheits- und Geheimhaltungsinteressen wird hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass das Zutrittsrecht für Mitgliederwerbung in den räumlichen Bereichen des Betriebs beschränkt wird auf solche Räumlichkeiten, die nicht die Produktionsfläche und die Büros betreffen (LAG Köln, Urt. v. 16.9.2016 – 10 Sa 328/16).

Kollidiert die gewerkschaftlich gewählte Art und Weise der Mitgliederwerbung und der Information Dritter mit Rechtspositionen des Arbeitgebers aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG, ist es – mangels Tätigwerden des Gesetzgebers – Sache der Gerichte, diese kollidierenden Grundrechtspositionen zu erfassen und – ggf. im Wege der Rechtsfortbildung – nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so im Einzelfall durch Güterabwägung in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (Schwarze, RdA 2010, S. 116).

Grenzen der Meinungsfreiheit und Rechtsschutz

Jedermann kann sich gegen Äußerungen, die in unzulässiger Weise sein Ansehen in der Öffentlichkeit herabsetzen, in entsprechender Anwendung von § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 823 BGB im Wege des zivilrechtlichen Ehrenschutzes zur Wehr setzen, auch gegen eine Gewerkschaft (ArbG Düsseldorf, Urt. v. 6.4.2020 –14 Ca 5677/19: Verdi-Flugblatt; BGH, Urt. v. 22.6.1982–VI ZR 251/80, NJW 1982, S. 2246; BAG, Urt. v. 20.1.2009– 1 AZR 515/08, AuA 1/10, S. 51). Sowohl Kapitalgesellschaften als auch Personengesellschaften des Handelsrechts genießen zivilrechtlichen Persönlichkeits- und Ehrenschutz, wenn und soweit ihr sozialer Geltungsanspruch in ihrem Aufgabenbereich betroffen wird (BGH, Urt. v. 8.7.1980 – VI ZR 177/78, NJW 1980, S. 2807; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 17.8.2012 – 8 SaGa 14/12). Es bedarf in diesen Fällen einer Abwägung der Meinungs- und Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verletzten bzw. angegriffenen Arbeitgebers, wobei es auch darauf ankommt, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist. Der Arbeitgeber kann sich im Rahmen eines deliktischen Unterlassungsanspruchs nicht auf Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer (hier Personalleiter) berufen (LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 1.4.2009 – 3 TaBVGa 2/09: Unterlassungsantrag gegen Betriebsrat). Wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Herabsetzung der Person im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und zugespitzter Kritik diffamiert und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll, kann erfolgreich Rechtsschutz beansprucht werden (LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.8.2012 – 8 SaGa 14/12, Rz.59; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2016 – 10 Ta BV102/15).

Digitales Zugangsrecht der Gewerkschaft

Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Arbeitgebers und Aufforderung durch die Arbeitnehmer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden. Die Grenzen sind eine konkrete Störung des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens bzw. eine Schadensgefahr, die über eine Belästigung oder eine sozialübliche Behinderung hinausgeht und geeignet ist, den Betrieb in empfindlicher Weise zu beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 21.4.1998– VI ZR 196-97, NJW 1998, S. 2141). Das BAG meint, dass Gewerkschaften, die sich des betrieblichen E-Mail-Systems – künftig moderner Medien und Kollaborations- bzw. Interaktions-Tools – nicht bedienen können, bei den Arbeitnehmern zunehmend als „veraltet“ gelten und Akzeptanzverluste befürchten müssen. Jedenfalls in der Verwendung der dienstlichen E-Mail-Adressen der Gewerkschaftsmitglieder liegt keine Verletzung von deren Selbstbestimmungsrecht (BAG v. 20.1.2009, a. a. O.; Krit.: Göpfert/Stöcker, NZA 2021, S. 1212). E-Mails der Gewerkschaften, die partei- oder allgemeinpolitische Inhalte haben oder durch die der Arbeitgeber unsachlich angegriffen wird, muss er nicht dulden (Schönhöft/Klafki, NZA-RR 2012, S. 396; Kramer, IT-Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2019, C. Kollektives Arbeitsrecht, Rz. 347).

Ein weitergehendes digitales Zugangsrecht der Gewerkschaften in Form der Möglichkeit der Nutzung von z. B. Microsoft Teams (Mitbestimmung nach LAG Köln, Beschl. v. 21.5.2021 – 9 TaBV 28/20), Webex etc. ist dagegen nicht angezeigt. Denn zum einen ist das Zugangsrecht der Gewerkschaften bereits durch die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems möglich und zum anderen ist damit regelmäßig eine Beeinträchtigung von betrieblichen Interessen gegeben. Eine Ausweitung des Zugangsrechts durch Nutzung von Kommunikationsplattformen des Arbeitgebers geht über die bisherige zulässige analoge Möglichkeit der Mitgliederwerbung hinaus und stünde daher auch nicht mehr im Einklang mit der bisherigen BAG-Rechtsprechung vom 20.1.2009.

Der Arbeitgeber muss stets substantiiert darlegen, inwiefern es durch das unaufgeforderte Zusenden von Gewerkschafts-E–Mails zu einer nicht hinzunehmenden Beeinträchtigung seiner Rechte kommt. Damit bleibt es letztlich eine Frage des Einzelfalls, ob und unter welchen Voraussetzungen die elektronische Gewerkschaftswerbung im Betrieb zulässig ist. Dies hängt ganz maßgeblich von der Häufigkeit, vom Umfang und vom Inhalt der übermittelten E–Mails ab. Nach unserer Einschätzung dürfte es auch ausreichend sein, einen Hinweis im Intranet des Arbeitgebers (z. B. auf der Betriebsratsseite) auf eine gewerkschaftliche Sammeladresse aufzunehmen, damit die Arbeitnehmer bei Bedarf und außerhalb der Arbeitszeit Kontakt mit der Gewerkschaft aufnehmen können.

Soweit derzeit ersichtlich, besteht eine Sozialpartnervereinbarung im Bereich Kautschuk ADK mit IG BCE zum digitalen Zugangsrecht der Gewerkschaften v. 22.4.2021. Deren wesentliche Inhalte sind: